VOB-Vertrag: Auftraggeber muss öffentlich-rechtliche Genehmigungen beibringen!

Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B obliegt es dem Auftraggeber, die erforderlichen Anträge rechtzeitig und ordnungsgemäß zu stellen, so dass der Auftragnehmer in der Lage ist, seine Werkleistung vertragstreu und rechtzeitig zu erfüllen. Nur ausnahmsweise hat der Auftragnehmer - kraft überlegener Fachkunde - eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Auftraggeber, sofern er eine Spezialbaumaßnahme mit besonderen Genehmigungen zu erbringen hat, für die der Auftraggeber keinen Architekten oder Sonderfachmann mit der Planung beauftragt hat und auch sonst nicht fachkundig bzw. fachkundig beraten ist. Beginnt der Auftragnehmer in Kenntnis des Fehlens der Genehmigung mit der Ausführung, kann ihn - jedenfalls bei seinen Ansprüchen, die über den reinen Vergütungsanspruch für die geleistete Arbeit hinausgehen - ein Mitverschulden in Bezug auf § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/B treffen. Ein Mitverschulden scheidet aber aus, wenn er annehmen durfte, dass einer Genehmigung etwaig entgegenstehende Hindernisse beseitigt seien.

Zu:OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.09.2011 - 23 U 137/10

Ein Generalunternehmer beauftragt im Rahmen eines VOB-Vertrags einen Brunnenbauer (Auftragnehmer) unter anderem mit Wasserhaltungs-/ableitungsmaßnahmen. Gegenüber seiner Schlussrechnung rechnet der Generalunternehmer mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 55.744 Euro auf. In dieser Höhe sei ein Entgelt für die Einleitung des Grundwassers in den öffentlichen Kanal angefallen. Der Auftragnehmer habe vor Einleitung in den Kanal von dem Generalunternehmer die Vorlage der Erlaubnis fordern müssen, da auch eine gebührenfreie Einleitung in einen Bach möglich gewesen sei. Hätte der Auftragnehmer die Genehmigung gefordert, wäre aufgefallen, dass diese nicht vorliegt, und dass das Wasser in den Bach hätte gepumpt werden müssen.

Das OLG verneint mit den in den Leitsätzen formulierten Grundsätzen einen Anspruch des Generalunternehmers. Den Auftragnehmer trifft keine Aufklärungspflicht gegenüber dem Generalunternehmer. Es handelt sich um eine übliche Wasserhaltungsmaßnahme mit üblichen wasserrechtlichen Genehmigungserfordernissen. Der Auftragnehmer darf von eigener Fachkunde des Generalunternehmers ausgehen, weil der Generalunternehmer ausweislich seines Firmenbriefbogens als Fachunternehmer im Bereich Kellerdichtung/Sanierung unternehmerisch tätig ist. Für ihn liegt die Obliegenheit des Generalunternehmers, die übliche und notwendige wasserrechtliche Erlaubnis rechtzeitig beizubringen, auf der Hand. Der Generalunternehmer kann sich seiner primären Obliegenheit aus § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B und seiner planerischen Verantwortung nicht unter Hinweis auf vermeintliche Überwachungs- Kontrollpflichten durch den Auftragnehmer aus § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/B entziehen. Schon durch die Leistungsbeschreibung ist klar, dass bei Ausführung der Werkleistung erhebliche Grundwassermengen abgeführt und irgendwo eingeleitet werden müssen. Dass diese Einleitung nach dem Willen des Generalunternehmers in das städtische Kanalnetz erfolgen soll, folgt daraus, dass der Generalunternehmer unstreitig vor Arbeitsbeginn die Einleitungsorte in den Kanal auf dem Gelände gezeigt hat.

Fehlende Genehmigungen machen den Bauvertrag nicht unwirksam, sie verbieten aber das Bauen. Solange die (Bau-)Genehmigung nicht erteilt ist, kann der Auftragnehmer mit seiner Bauleistungspflicht nicht in Verzug geraten, weil der Anspruch des AG auf Herstellung des Werks nicht fällig ist (BGH, NJW 1974, 1080). Vielmehr stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus §§ 6, 9 VOB/B zu.

Ansprechpartner

Jochen Zweschper
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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SZK-Kommunalvorträge

• "Vergabe unterhalb der Schwellenwerte - Aktuelle Entwicklungen" (Juni 2006)
• "Das nationale Vergaberecht - 2. Teil: Verdingungsunterlagen & Leistungsbeschreibung" (Februar 2008)
• "Das nationale Vergaberecht - 4. Teil: Ausgewählte Probleme der Angebotswertung" (März 2008)
• "VOB/B für öffentliche Auftraggeber - Teil 1" (November 2008)
• "Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht" (Februar 2010)
• "Erste Erfahrungen mit dem Forderungssicherungsgesetz" (März 2010)
• "Erste Erfahrungen mit der neuen HOAI" (April 2010)
• "Barrierefreies Bauen im öffentlichen Raum und häufige Mängel", zusammen mit Herrn Dipl.-Ing. Reinhard Jahn (22.11.2011)

 

Inhouse-Schulungen

• "Vergaberecht 2007", Kreis Germersheim (Rheinland-Pfalz) zusammen mit RA Dr. Stapelfeldt am 19.03.2007
• "Das nationale Vergaberecht", Kreis Germersheim (Rheinland-Pfalz) zusammen mit RA Dr. Stapelfeldt (2007)
• "VOB/B", Inhouse-Schulung für die Deutsche Rentenversicherung Hessen (DRV Hessen) in Königstein (September 2008)
• "VOB/B für öffentliche Auftraggeber", Inhouse-Schulung für eine hessische Gebietskörperschaft (April 2009)
• "Vergaberecht", Inhouse-Schulung für die DRV Hessen (Juni 2010)

 

Sonstiges

• Grundlagen der kommunalen Auftragsvergabe, Vortrag im Auftrag der Gemeinde Mainhausen (März 2008)
• Vortragsreihe "VOB/B für öffentliche Auftraggeber – Teil 1 und 2" (November und Dezember 2008)
• Grundlagen des nationalen und EU-Vergaberechts unter Berücksichtigung der Vergaberechtsreform 2009 und der aktuellen Erlasslage in Hessen, Inhouse-Schulung für eine hessische Gebietskörperschaft zusammen mit RA Dr. Stapelfeldt (März 2009)
• Leiter der Referendar-Arbeitstagung "Anwaltliche Tätigkeit im Zivilprozess/ Start in den Anwaltsberuf" (seit 2010 jährlich)

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