Ist der öffentliche Auftraggeber zur Zuschlagserteilung verpflichtet?

Im Vergaberecht stellt sich oftmals die Frage, ob ein öffentlicher Auftraggeber (AG) verpflichtet ist, ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abzuschließen. Wenn ja, könnte ein AG gleichzeitig verpflichtet sein, ein von ihm zu Unrecht aufgehobenes Vergabeverfahren fortzuführen und insoweit seine Aufhebungsentscheidung wieder aufheben zu müssen. Hiermit befasst sich ein vom Vergabesenat des OLG Naumburg mit Beschluss vom 01.11.2024 entschiedener Fall.

Zuschlagspflicht für den AG und Pflicht zur „Aufhebung der Aufhebung“?

Der AG, ein Landeseigenbetrieb aus Sachsen-Anhalt, leitete ein Vergabeverfahren über einen Bauauftrag auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) – Ausgabe 2019 – ein. In der Auftragsbekanntmachung wurden diverse Eignungskriterien aufgestellt, deren Einhaltung die Bieter durch Eigenerklärungen bzw. Vorlage von Nachweisen zu erfüllen hatten. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Angebotspreis.

Nach Prüfung der Angebotsunterlagen des Bieters B teilte der AG ihm mit, dass seine Eignungsunterlagen unvollständig seien, insbesondere würden auf einer Referenzbescheinigung die Unterschriftenseite des Referenzgebers und die vollständigen Referenzen für zwei von B benannte Nachunternehmer fehlen.

Nach erfolgloser Rüge leitete B ein Nachprüfungsverfahren bei der zuständigen Vergabekammer ein und beantragte, dass dem AG untersagt werden möge, den Zuschlag auf das Angebot einer Mitbewerberin zu erteilen. Dem AG solle außerdem aufgegeben werden, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Angebotswertung zu wiederholen. Die Vergabekammer wies darauf hin, dass das Verfahren aufgrund nicht wirksam bekannt gemachter Eignungskriterien zurückzuversetzen sei.

Der AG informierte die Bieter, darunter auch B, mit gleichlautenden Schreiben darüber, dass er sich mit dem Hinweis der Vergabekammer intensiv auseinandergesetzt und im Ergebnis der dortigen Auffassung angeschlossen habe. Unter den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln sei die Zurückversetzung in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung die einzige Möglichkeit, um einen fairen Wettbewerb wiederherzustellen. Er informierte die Bieter über die Aufhebung der Ausschreibung sowie über seine Absicht, denselben Auftrag bei überarbeiteten Eignungsanforderungen neu auszuschreiben.

Daraufhin reichte B einen neuen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein, mit dem er beantragte, die Aufhebung der Ausschreibung aufzuheben und den AG zu verpflichten, das Verfahren in das Stadium vor Angebotswertung zurückzuversetzen und fortzuführen. Hilfsweise solle festgestellt werden, dass die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig sei und den B in seinen subjektiven Rechten verletze.

Die Vergabekammer entschied allerdings, die Aufhebung der Ausschreibung in Gestalt der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung sei wirksam. Hiergegen wendet sich B mit seiner sofortigen Beschwerde zum Oberlandesgericht (OLG) Naumburg.

Das Beschwerdegericht folgt der Vergabekammer

Ohne Erfolg! Die Vergabekammer sei gemäß dem Beschluss des OLG Naumburg zu Recht davon ausgegangen, dass der AG allein deswegen, weil er ein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet hat, nicht verpflichtet ist, in diesem Verfahren durch Zuschlagserteilung auch einen Bauvertrag abzuschließen.

Im vorliegenden Fall habe zwar kein rechtmäßiger Aufhebungsgrund i.S.d. § 17 EU VOB/A 2019 bestanden. Damit sei die Aufhebung zwar rechtswidrig. Im deutschen Recht sähen jedoch weder das allgemeine Zivilrecht noch das Vergaberecht eine Verpflichtung des AG vor, ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abzuschließen. Auch der öffentliche AG könne sich auf die zivilrechtliche Privatautonomie berufen.

Bei der Entscheidung über eine Aufhebung der Ausschreibung – sei es vollständig oder teilweise, in Form einer zeitlichen Zurückversetzung in ein früheres Stadium des Verfahrens oder in Form eines endgültigen Verzichts – seien die in § 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, d.h. insbesondere der Wettbewerbsgrundsatz (Abs. 1 Satz 1), der Gleichbehandlungsgrundsatz (Abs. 2) sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1 Satz 2).

Ein öffentlicher AG sei bei der Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlag stets verpflichtet, das Für und Wider einer Fortsetzung bzw. einer Beendigung des Verfahrens gegeneinander sorgsam abzuwägen und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen. Aus der fortlaufenden Vergabedokumentation müsse eine sachgemäße Entscheidungsfindung plausibel und substanziell nachvollziehbar hervorgehen und hierdurch Willkür und Manipulationsgefahr ausgeschlossen sein. Gleichwohl seien die von der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Umstände und Gesichtspunkte, mit denen eine angefochtene Entscheidung nachträglich verteidigt werden soll, von der Nachprüfungsinstanz auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen.

Der AG sei im Ergebnis nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen, selbst wenn kein rechtmäßiger Aufhebungsgrund gegeben ist. Im vorliegenden Fall stütze sich der AG bei seiner Aufhebungsentscheidung jedoch sogar auf sachliche Gründe, nach denen er dem Hinweis der Vergabekammer, die Eignungskriterien seien nicht wirksam bekannt gemacht, folgen wollte. Dies rechtfertige die Aufhebung des von ihm eingeleiteten Vergabeverfahrens.

Sorgfältige Interessenabwägung

Die Entscheidung des OLG darf nicht als „Freibrief“ für den AG verstanden werden, ein Vergabeverfahren immer (sanktionslos) aufheben zu können. Die Aufhebung darf nicht willkürlich oder diskriminierend sein und muss auf einem sachlichen Grund basieren. Vor der Aufhebungsentscheidung des AG sind stets das Für und Wider sorgsam gegeneinander abzuwägen. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung können Ausschreibungsfehler des AG als Ursache für die Aufhebung zur Ablehnung eines schwerwiegenden Aufhebungsgrunds führen.
Bieter haben jedoch in der Regel keinen Anspruch darauf, dass der AG den Auftrag erteilt, sondern nur darauf, dass die Vergabebestimmungen eingehalten werden. Eine Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens (mit der Folge, dass der AG verpflichtet wird, das Vergabeverfahren fortsetzen zu müssen) können Bieter ebenfalls nur im Ausnahmefall durchsetzen, insbesondere wenn lediglich eine Scheinaufhebung vorliegt, d.h. ein Missbrauch zwecks Änderung der Ausschreibungsergebnisse; hierfür waren im vorliegenden Fall jedoch keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich.