Kündigung - Ausschreibungspflicht für Restleistungen?

Die Kündigung eines laufenden Auftrags stellt keinen Einzelfall dar. Für öffentliche Auftraggeber stellt sich dann die Frage: Müssen die restlichen Leistungen erneut ausgeschrieben werden? Mit dieser Frage musste sich die Vergabekammer (VK) Nordbayern auseinandersetzen. Diese hatte darüber zu befinden, ob nach Kündigung des Auftrags über Abbrucharbeiten eine Ausschreibungspflicht für die ausstehenden Restleistungen besteht (VK Nordbayern, Beschluss vom 20. Februar 2025 – RMF-SG21-3194-9-31).

Sachverhalt

Der Antragsgegner und öffentliche Auftraggeber (AG) hatte in einem europaweiten Verfahren die Auftragsvergabe von Abbrucharbeiten ausgeschrieben. Für diese Arbeiten erhielt die Firma P. den Zuschlag. In einem parallellaufenden europaweiten Vergabeverfahren schrieb der AG Baumeisterarbeiten aus und beauftragte die Firma R.

Während der Ausführung der Abbrucharbeiten kündigte der AG der Firma P. den Auftrag und beauftragte mit der Ausführung der restlichen Abbrucharbeiten die Firma R. mit ihren Nachunternehmern, ohne die Restleistungen nochmals öffentlich auszuschreiben. Zur Begründung seines Vorgehens führte der AG an, dass die Auftragsänderung aufgrund unvorhersehbarer Umstände gerechtfertigt sei. Dies rügte der Antragsteller und stellte, als der AG seiner Rüge nicht abhalf, einen Nachprüfungsantrag. Zu Recht?

Schwellenwert überschritten

Ja, so entschied die VK Nordbayern. Es bestand eine Pflicht des AG die Restleistungen erneut europaweit auszuschreiben. Zwar liege bei isolierter Betrachtung der Auftragswert der ausstehenden Restleistungen unterhalb des geltenden Schwellenwertes. Jedoch sei Gegenstand der Auftragswertschätzung nicht lediglich die ausstehende Restleistung. Bei Kündigung des Altauftrags und Neuvergabe der noch nicht fertiggestellten oder nur mangelhaft erbrachten Leistungen sei für den nach § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert auf den gekündigten Auftrag abzustellen.

Der AG könne sich auch nicht auf das 20 % Kontigent nach § 3 Abs. 9 VgV berufen, da der AG die Lose, welche unter die 20 % Grenze fallen sollen, bei Einleitung des Vergabeverfahrens hätte festlegen und dokumentieren müssen. Eine nachträgliche Änderung der Loszuteilung sei aufgrund der Selbstbindung des AG nicht mehr möglich.

Wesentliche Änderung des Auftrags

Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren (§ 132 Abs. 1 Satz 1 GWB). Nach § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GWB liege eine wesentliche Änderung insbesondere vor, wenn ein neuer Auftragnehmer (AN) den alten AN in anderen als den in § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB vorgesehenen Fällen ersetze. Die erfolgte Kündigung des Altauftrags stelle einen solchen Fall der Ersetzung des AN während der Vertragslaufzeit dar und mithin eine wesentliche Änderung des Auftrags.

Nach der Systematik des § 132 GWB könne in einem solchen Fall der AN ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nur unter den Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB ersetzt werden. Diese Voraussetzungen liegen jedoch im vorliegenden Fall der Kündigung nicht vor.

Ebenso sei auch die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nach § 132 Abs. 3 GWB nicht entbehrlich, da die Beauftragung der Firma R. im Wege von Nachträgen mit Nachunternehmereinsatz den Gesamtcharakter des Auftrags ändere. Aufgrund dessen hätten die Restabbrucharbeiten nach der Kündigung des Auftrags der Firma P. erneut öffentlich ausgeschrieben werden müssen.

Fazit

Für die Praxis bedeutet dies, dass bei Kündigung eines Bauvertrages nicht ohne Weiteres ein anderer Bieter aus dem vorangegangenen Vergabeverfahren mit der Ausführung der Restleistungen beauftragt werden darf. Vielmehr ist die Restleistung unter Zugrundelegung der ursprünglichen Auftragswertschätzung erneut auszuschreiben.