Nachträge nach VOB/B: OLG Düsseldorf konkretisiert Maßstäbe zur Preisbildung und Anordnung

Nachträge gehören zu Bauprojekten wie der Kaffee zur Baustelle – keiner kommt ohne aus. Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hatte sich mit einem umfangreichen Streit über die Vergütung von Nachtragspositionen im Rahmen von Gleiserneuerungsarbeiten zu befassen (Az. 5 U 148/23).

Die Beklagte (AG) hatte die Klägerin (AN) mit der Erneuerung von Gleisen sowie einer Weiche beauftragt. Während der Bauzeit stellte die Klägerin zahlreiche Nachtragsforderungen, die den Auftragswert von ursprünglich rund 1,87 Mio. Euro auf circa 5,2 Mio. Euro ansteigen ließen. Das Gericht hatte damit über eine Vielzahl von Nachträgen zu entscheiden – von geänderter Baustellenlogistik über zusätzliche Sicherungsmaßnahmen bis hin zu Nachtarbeitszuschlägen.

Im Mittelpunkt sollen in diesem Beitrag jedoch zwei besonders praxisrelevante Fragen stehen:

Wie ist die Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B zu berechnen, wenn keine Einigung über einen neuen Preis zustande kommt? Wann liegt eine wirksame Anordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B vor, die Mehrvergütung auslöst bzw. wann handelt es sich nur um unverbindliche Erwartungen des Auftraggebers?

Preisbildung: Tatsächliche Kosten statt bloßer Kalkulationsfortschreibung

Im Zuge des Baufortschritts stellte sich heraus, dass in zwei Abschnitten eine ursprünglich vorgesehene feste Absperrung (= Bausoll) zur Sicherung der Baustelle nicht zulässig war. Stattdessen musste ein sogenanntes AWS-System (Automatic Warning System) eingesetzt werden. Dies ordnete die Beklagte auch an. Eine nach § 2 Abs. 5 S. 1 VOB/B vorrangig zu berücksichtigende Einigung auf einen neuen Preis erfolgte nicht.

Wie die Preisfindung bei fehlender Einigung zu erfolgen hat, ist höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt. Allerdings hat der Bundesgerichtshof (BGH) bereits Grundsätze zur Preisfindung im Rahmen des wortgleichen § 2 Abs. 3 VOB/B aufgestellt. Danach gilt: Können sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis einigen, so ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133,157 BGB zu fragen, welchen Maßstab die Parteien zur Bestimmung des neuen Einheitspreises vertraglich zugrunde gelegt hätten, wenn sie vorhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können. Dabei entspräche es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren solle. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kam der BGH zu dem Ergebnis, dass zur Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen i. S. v. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf sowie weiterer Oberlandesgerichte sind die vom BGH entwickelten Grundsätze angesichts des vergleichbaren Wortlauts auf die Abrechnung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B zu übertragen.

Nachtarbeit: Klare Maßstäbe für eine „Anordnung“

Im Weiteren beschäftigte den Senat die Frage der Abgrenzung einer wirksamen Anordnung gem. § 1 Abs. 3 VOB/B von bloß unverbindlicher Erwartungshaltung. Die Klägerin verlangte eine Mehrvergütung mit der Begründung, die Beklagte habe nachträglich Nachtarbeit angeordnet. Die Beklagte wendete ein, sie habe per E-Mail lediglich Bedenken hinsichtlich des von der Klägerin erstellten Bauablaufplans geäußert, weil ihr aufgefallen sei, dass die Arbeiten nur in Tagschicht geplant wurden. Aus den Ausschreibungsunterlagen ging hervor, dass Nachtarbeit möglich und ggf. auch erforderlich sein würde.

Das OLG verneinte das Vorliegen einer Anordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B. Eine Anordnung erfordere eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden solle. Es müsse also eine Änderung der Vertragspflicht verlangt werden. Nicht ausreichend sei hierfür, wenn mit der Anordnung lediglich eine bereits bestehende Leistungspflicht konkretisiert oder eine vertragsgemäße Ausführung gewährleistet werden solle (vgl. OLG Dresden 9.1.2013 – 1 U 1554/09).

Die im hiesigen Fall versandten E-Mails enthielten keine konkreten Vorgaben (Umfang, Dauer, Zeiten der Nachtarbeit), sondern lediglich Bedenken gegenüber der geplanten Form der Ausführung. Im Kern sprach gegen eine Anordnung, dass nur allgemein die Erwartung dargelegt wurde, dass von den nächtlichen Arbeitsmöglichkeiten Gebrauch gemacht werde.

Ausblick

Das Urteil des OLG verdeutlicht die klare obergerichtliche Tendenz für das Verständnis der Vergütungsregelungen der VOB/B. Es ist davon auszugehen, dass die Entscheidung des BGH zur Auslegung des § 2 Abs. 3 VOB/B eine Blaupause für die Auslegung des § 2 Abs. 5 VOB/B sein dürfte, sodass es für die Preisbildung bei Nachträgen auf die tatsächlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge ankommen dürfte. Dabei bleibt zu beachten, dass eine Anknüpfung an die vorkalkulatorische Preisfortschreibung vereinbart werden kann. Wichtig ist jedoch, dass eine Vereinbarung nur individuell möglich ist, denn im Gewand einer Allgemeinen Geschäftsbedingung droht der Verstoß gegen das Leitbild des § 650 c BGB.

Im Übrigen verdeutlicht das Urteil, wie fließend die Grenzen zwischen einer verbindlichen Anordnung und der bloßen Äußerung einer Erwartungshaltung sein können. Umso wichtiger ist eine präzise und eindeutige Kommunikation – denn sprachliche Unschärfen bergen das Risiko von Missverständnissen mit weitreichenden rechtlichen Folgen.