Die teure Weigerung des AN zur Mangelbeseitigung

Selbst geringfügige Mängel können den Auftraggeber (AG) zur Kündigung berechtigen. Da der Auftragnehmer (AN) sich weigerte, drei Tage und rund 6.000 Euro an Nacherfüllungskosten aufzuwenden, konnte der AG außerordentlich kündigen und 4,15 Mio. Euro Fertigstellungsmehrkosten verlangen. Dabei betrug die ursprüngliche Auftragssumme nur rund 3 Mio. Euro, und das Vorhaben war bereits zu ca. 60 % fertiggestellt (OLG Naumburg, Urt. v. 27.02.2024, Az. 1 U 6/14).

Dem Fall liegt ein Bauvorhaben zugrunde, in dem die Parteien die Herstellung und den Einbau von Rückenstützen aus Beton auf 6,5 km zu einem Preis von rund 3 Mio. Euro vereinbarten. Zur Qualität der Rückenstützen verständigten sich die Parteien auf eine Betonfestigkeit von C 25/30. Tatsächlich wies der eingebaute Beton auf einer Stecke von 330 m nicht die vereinbarte Festigkeit auf.

Der AG forderte zur Mangelbeseitigung vor der Abnahme auf, der AN verweigerte das. Daraufhin kündigte der AG den Vertrag, obwohl nur noch ca. 40 % der Leistung zu erbringen gewesen wären und die Nacherfüllung nur drei Tage gedauert sowie 6.000 Euro gekostet hätte. Zu diesem Zeitpunkt hatte der AN bereits rund 2 Mio. Euro durch Abschlagsrechnungen erhalten.

Der AN klagte nach der - aus seiner Sicht - freien Kündigung des AG auf Restwerklohn. Der AG erhob Widerklage und beantragte die Feststellung, dass es sich um eine wirksame außerordentliche Kündigung gehandelt habe. Außerdem machte er einen Anspruch wegen Mehrkosten zur endgültigen Fertigstellung i.H.v. 4,15 Mio. Euro geltend, also über 1 Mio. Euro mehr als der ursprünglich vereinbarte Preis.

Das Oberlandesgericht (OLG) gab dem AG im Wesentlichen Recht und wies die Klage des AN ab, wobei die Fertigstellungsmehrkosten nur dem Grunde nach anerkannt wurden. Zur Höhe verwies das OLG die Sache an das Landgericht (LG) Halle zurück. Die Revision wurde nicht zugelassen, und die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesgerichtshof (BGH) hatte keinen Erfolg.

Der AG bekommt vom AN die Fertigstellungsmehrkosten (derzeit eingeklagt 4,15 Mio. Euro), obwohl der AN nur 2 Mio. erhalten hatte und eine weitere Vergütung von ca. 1 Mio. Euro erhalten hätte. Die Kündigung war eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund. Der AN verlor schließlich, weil er sich weigerte, 6.000 Euro und drei Tage aufzuwenden.

Die Kündigung als letztes Mittel

Inzwischen dürfte sich unter Baubeteiligten weitgehend herumgesprochen haben, dass der Gesetzgeber und die Rechtsprechung keine Kündigungen im Bauvertragswesen wünschen. Vorrangiges Ziel der Parteien soll es sein, bei Streitigkeiten das Vorhaben im Wesentlichen selbst zu vollenden. Eine Kündigung soll hingegen das letzte Mittel sein.

Deshalb ist es dem AN nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich, überhaupt zu kündigen. Der AG kann zwar jederzeit kündigen, doch dann handelt es sich um eine freie, umgangssprachlich eine "Champagnerkündigung". Der AN kann nämlich die Korken knallen lassen, wenn er eine solche freie Kündigung bekommt, da er seinen Anspruch auf die volle Vergütung erst einmal behält. Auch aus diesem Grund sollen Mängel grundsätzlich erst nach Abnahme geltend gemacht werden.

An der vorgenannten Entscheidung ist bemerkenswert, dass hier gleich mehrere Ausnahmen von den durch die Rechtsprechung entwickelten Regeln gemacht wurden.

Die Mängel an den Arbeiten des AN wirken auf den ersten Blick unerheblich, der Aufwand zur Mangelbeseitigung fast schon lächerlich gering. Dennoch konnte der AG wirksam außerordentlich kündigen - und das bereits vor der Abnahme. Aus den Gründen ergibt sich auch keine weitere Zerrüttung der Parteien; bis zu diesem Zeitpunkt hatte man offenbar ordentlich zusammengearbeitet.

Die Ausnahme der Regel

Dennoch sah es das OLG als erwiesen an, dass dem AG ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar war. Wie sich aus der einschlägigen Rechtsprechung zu § 4 Abs. 7 VOB/B ergibt, müssen für eine außerordentliche Kündigung vor der Abnahme wegen Mängeln weitere Gründe hinzutreten, die die Kündigung rechtfertigen. Dabei gilt die Faustregel: Je kleiner der Mangel, desto schwerer müssen die Gründe wiegen. Nur dann kann von den üblichen Regeln abgewichen werden.

Die zentrale Begründung war in diesem Fall, dass zwar nur ein kleiner Mangel vorlag, dieser aber einfach zu beheben gewesen wäre. Gleich drei Gutachter stellten fest, dass die Leistung des AN Grundlage für weitere Baumaßnahmen werden sollte und der Mangel das gesamte Projekt gefährdet hätte. Für den AN wurde der 6.000 Euro-Mangel damit sehr teuer. Nicht nur, dass er keine Restvergütung zugesprochen bekommen hat, auch die Restfertigstellungskosten hat er zu tragen. Danach dürfte die anfängliche Freude über die Champagnerkündigung schnell verflogen sein.

Die Entscheidung stärkt insoweit erheblich die Rechte des AG, vor allem bei Bauvorhaben, in denen die einzelnen Gewerke aufeinander aufbauen. Allerdings ist nur der durch Teilurteil entschiedene Feststellungsanspruch bislang rechtskräftig geworden. Über die 4,15 Mio. Euro muss nun das LG Halle erneut entscheiden. Es besteht also noch Hoffnung für den AN.

Fazit: Einigen ist besser als Streiten

Die zugrundliegende Aussage der Entscheidung ist eindeutig: Der AN muss immer mitprüfen, ob seine Leistung die noch folgenden Nachgewerke beeinträchtigen kann, auch wenn er der Auffassung ist, nicht mangelhaft geleistet zu haben oder noch bis zur Abnahme zur Mängelbeseitigung berechtigt zu sein. Dabei dürften diese Fälle immer noch die Ausnahme im Baugewerbe darstellen. Doch wenn, wie hier, die entsprechenden Umstände vorliegen, kommt die grundlose Weigerung zur Mangelbeseitigung den AN teuer zu stehen. Freilich sollte die Erklärung der außerordentlichen Kündigung des AG trotzdem wohl überlegt sein.

Mehr denn je zeigt diese Entscheidung aber auch: Wer keinen (Bau-)Juristen auf der Kurzwahltaste vorhalten möchte, muss im Bauprozess kompromiss- und einigungsbereit sein. Ein Prozess im Bauvertragsrecht wegen Kündigung und Mängelgewährleistung wird immer häufiger nach dem winner takes it all-Prinzip entschieden, und das kann für den unterliegenden Beteiligten das wirtschaftliche Aus bedeuten.