Wer Mängel bestreitet, riskiert die Kündigung des Bauvertrags

Seit der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 19.01.2023 herrschte erhebliche Unsicherheit: Wann dürfen Auftraggeber einen Bauvertrag wegen Mängeln schon vor Abnahme kündigen? Das Kammergericht (KG) Berlin liefert hierzu nun wichtige Leitlinien. Wer als Auftragnehmer einen objektiv bestehenden Mangel bestreitet und die Nachbesserung nur gegen Mehrvergütung anbietet, riskiert die Kündigung aus wichtigem Grund – noch vor Abnahme. Besonders brisant: Selbst bereits erbrachte Leistungen können wirtschaftlich wertlos sein.

Kündigung vor Abnahme

Mit Urteil vom 03.03.2026 (21 U 109/24) hat das KG Berlin eine praxisrelevante Lücke geschlossen, die nach der Entscheidung des BGH vom 19.01.2023 zur Unwirksamkeit der Kündigungsregelungen in § 4 Abs. 7 und § 8 Abs. 3 VOB/B entstanden war. Zuvor genügte bereits (irgend-)ein Mangel, verbunden mit einer erfolglosen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, um den Vertrag außerordentlich zu kündigen.

Der BGH erklärte diese Regelung jedoch für unwirksam, sobald die VOB/B nicht „als Ganzes“ vereinbart wurde. Schon geringfügige vertragliche Änderungen – etwa bei der Abnahme, bei Vertragsstrafen oder Abschlagszahlungen – führen seitdem dazu, dass die VOB/B der AGB-Kontrolle unterliegt. Die Kündigungsregelung benachteilige den Auftragnehmer unangemessen, weil sie eine Vertragsbeendigung bereits bei einfachen oder geringfügigen Mängeln ermögliche und damit deutlich über das gesetzliche Leitbild des § 648a BGB hinausgehe.

Seit dieser Entscheidung stellte sich in der Praxis die zentrale Frage, wie Auftraggeber auf erhebliche Mängel während der Bauausführung überhaupt noch reagieren können. Die Kündigung von Bauverträgen wegen Mängeln während der Bauausführung wurde erheblich erschwert. Genau hier setzt nun das Urteil des KG Berlin vom 03.03.2026 (21 U 109/24) an.

Das KG konkretisiert die Kündigung aus wichtigem Grund

Das Gericht stellt klar: Auch vor Abnahme kann ein Auftraggeber einen VOB/B-Vertrag aus wichtigem Grund nach § 648a BGB kündigen, wenn der Auftragnehmer erhebliche Mängel bestreitet und eine geschuldete Nachbesserung nur gegen zusätzliche Vergütung durchführen will.

Dem Rechtsstreit lag ein Bauvertrag über die Lieferung und Verlegung von Parkett in 83 Wohnungen zugrunde. Nach dem Leistungsverzeichnis war Parkett der Qualitätsstufe „Kreis“ gemäß EN 13489 geschuldet. Diese hochwertige Sortierung zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass kein Splintholz sichtbar sein darf. Tatsächlich verbaute der Auftragnehmer jedoch ein Parkett mit freier Sortierung, das sichtbare helle Splintholzanteile enthielt und damit qualitativ hinter dem vereinbarten Standard zurückblieb. Als der Bauträger den Mangel während der Bauausführung bemerkte, waren bereits rund 1.800 m² Parkett verlegt.

Entscheidend war jedoch nicht allein die mangelhafte Leistung. Das KG hebt ausdrücklich hervor, dass ein Mangel für sich genommen regelmäßig noch keine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB rechtfertigt. Maßgeblich sei vielmehr die weitere Reaktion des Auftragnehmers gewesen.

Der Auftragnehmer bestritt das Vorliegen eines Mangels. Zwar erklärte er sich zu optischen Nacharbeiten und Vorsortierungen bereit, den vollständigen Austausch gegen Parkett der vereinbarten Qualität wollte er jedoch nur dann vornehmen, wenn der Auftraggeber eine Leistungsänderung nach § 1 Abs. 3 VOB/B anordne und hierfür eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B zahle. Genau hierin sah das KG die entscheidende Vertragsverletzung und die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses.

Nicht der Mangel allein, sondern der Umgang mit ihm entscheidet

Der Auftraggeber musste nach Auffassung des Senats nicht hinnehmen, dass das gesamte Bauvorhaben zunächst mit dem objektiv falschen Produkt fertiggestellt wird, um erst anschließend Mängelrechte geltend zu machen. Eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses sei unter diesen Umständen unzumutbar gewesen. Damit konkretisiert das KG erstmals deutlich, unter welchen Voraussetzungen nach der BGH-Entscheidung von 2023 eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen Mängeln vor Abnahme weiterhin möglich bleibt. Während früher nach der Reglung des § 4 Abs. 7 VOB/B der objektive Mangel und der fruchtlose Ablauf einer Fristsetzung ausreichen konnten, verlangt § 648a BGB deutlich höhere Anforderungen. Entscheidend ist, ob das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig zerstört ist oder die Vertragsfortsetzung aus anderen Gründen unzumutbar erscheint.

Das KG macht deutlich, dass diese Schwelle insbesondere dann erreicht sein kann, wenn der Auftragnehmer einen objektiv bestehenden erheblichen Mangel beharrlich bestreitet und die geschuldete Nachbesserung nicht kostenneutral erbringen will. Hinzu kam im konkreten Fall, dass der Auftragnehmer trotz Fristsetzung nicht bereit war, vertragsgerecht zu erfüllen, sondern weiterhin auf seiner – objektiv unzutreffenden – Vertragsauslegung beharrte und die Mängelbeseitigung wirtschaftlich wie eine zusätzliche Leistung behandeln wollte.

Bemerkenswert ist dabei, dass das KG den Schwerpunkt nicht auf eine „endgültige Erfüllungsverweigerung“ legt. Vielmehr genügte dem Senat bereits die ernsthafte Gefährdung einer vertragsgerechten Fertigstellung. Gerade hierin liegt die praktische Bedeutung der Entscheidung: Auftraggeber müssen gravierende Fehlentwicklungen auf der Baustelle nicht sehenden Auges bis zur vollständigen Fertigstellung hinnehmen, nur weil sie nach § 4 Abs. 7 VOB/B nicht die Kündigung aus wichtigem Grund erklären können.

Keine Vergütung trotz erbrachter Leistungen

Gleichwohl beachtenswert sind die wirtschaftlichen Folgen der Entscheidung: Das KG versagte dem Auftragnehmer trotz bereits erbrachter Leistungen jeglichen Vergütungsanspruch nach § 648a Abs. 5 BGB. Das eingebaute Parkett sei für den Bauträger wirtschaftlich wertlos gewesen, weil es vollständig entfernt und neu verlegt werden musste. Auch die vom Auftragnehmer vorgeschlagenen „Nachbesserungen“ durch Vorsortierung einzelner Stäbe genügten dem Gericht angesichts der erheblichen optischen Abweichungen nicht, um eine vertragsgerechte Leistung herzustellen – auch dies sei dem Auftraggeber nicht zumutbar.

Damit verschärft das KG die wirtschaftlichen Risiken für Auftragnehmer erheblich. Wer objektive Mängel verkennt oder geschuldete Leistungen als vergütungspflichtige Zusatzleistung behandelt, riskiert nicht nur die Kündigung, sondern unter Umständen auch den vollständigen Verlust seiner Vergütung.

Der Auftragnehmer erhielt auch keine anderweitige Kompensation. Soweit er gegen die Ersatzvornahmekosten einwandte, der Bauträger habe das Drittunternehmen bereits vor Ablauf der gesetzten Frist beziehungsweise vor Ausspruch der Kündigung beauftragt, bleibt die Kausalität der geltend gemachten Mehrkosten hiervon unberührt. Denn die bloße frühzeitige Beauftragung eines Drittunternehmens lässt den Schadensersatzanspruch nicht entfallen. Entscheidend ist allein, dass die Arbeiten tatsächlich erst nach Kündigung beziehungsweise nach Ablauf der Frist ausgeführt wurden, da der Auftraggeber sich organisatorisch vorbereitet, ohne dadurch seine Ansprüche zu verlieren. Dies sah auch das KG so.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung des KG Berlin bringt nach dem BGH-Urteil von 2023 ein Stück Rechtssicherheit zurück – wenn auch zu deutlich höheren Anforderungen an die Kündigung gegenüber dem § 4 Abs.7 VOB/B. Die frühere „automatische“ Kündigungsmöglichkeit wegen einfacher Mängel existiert nicht mehr. Stattdessen kommt es nun entscheidend auf die Frage an, ob das Verhalten des Auftragnehmers das Vertrauensverhältnis nachhaltig zerstört und dem Auftraggeber die Vertragsfortsetzung unzumutbar macht. Dies erfordert eine sorgfältige Dokumentation der Kündigungsvorbereitung über Mängel, Fristsetzung, Kommunikationsverlauf und Verhalten des Auftragnehmers.

Dennoch stärkt die Entscheidung des KG die Position von Auftraggebern erheblich. Sie zeigt zugleich, wie riskant es für Auftragnehmer ist, objektive Mängel vorschnell zu bestreiten oder geschuldete Nachbesserungen als vergütungspflichtige Zusatzleistung zu behandeln. Wer an einer objektiv fehlerhaften Leistung festhält und die Mängelbeseitigung wirtschaftlich umdeuten will, gefährdet das Vertrauensverhältnis massiv – mit der Folge einer Kündigung aus wichtigem Grund. Andererseits muss der Auftraggeber gravierende Fehlentwicklungen nicht bis zur vollständigen Fertigstellung eskalieren lassen.