Mängelrüge kurz vor Fristablauf: Darf die Bürgschaft bleiben?

Eine Mängelrüge kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist stellt Auftraggeber regelmäßig vor die Frage, ob die Gewährleistungsbürgschaft weiterhin einbehalten werden darf, wenn der Auftragnehmer die Verantwortung für den gerügten Mangel bestreitet. Mit dieser Frage hatte sich der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 07.05.2026 (VII ZR 107/25) zu befassen.

Die Entscheidung konkretisiert die Grenzen des Sicherungszwecks einer Gewährleistungsbürgschaft. Eine Mängelrüge allein rechtfertigt es danach nicht, eine Sicherheit auf unbestimmte Zeit und in voller Höhe zurückzuhalten. Entscheidend ist vielmehr, ob noch tatsächlich bestehende und durchsetzbare Mängelansprüche gesichert werden sollen.

Der Sachverhalt

Der Auftragnehmer hatte Fahrbahnsanierungsarbeiten ausgeführt und hierfür eine Bürgschaft für Mängelansprüche gestellt. Die Leistungen waren im August 2014 uneingeschränkt abgenommen worden. Kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist rügte der Auftraggeber Rissbildungen, Fehlstellen und Fahrbahnausbrüche. Der Auftragnehmer bestritt seine Verantwortlichkeit für die Schäden. Die Parteien verständigten sich anschließend auf eine privatgutachterliche Überprüfung. Das im April 2022 vorgelegte Gutachten bestätigte schließlich, dass die ausgeführten Arbeiten nicht mangelhaft waren.

Der Auftraggeber gab die Bürgschaft dennoch zunächst nicht heraus. Erst nach anwaltlicher Aufforderung erfolgte die Rückgabe. Der Auftragnehmer verlangte daraufhin Ersatz der ihm entstandenen Avalgebühren und Rechtsverfolgungskosten.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der BGH gab dem Auftragnehmer Recht. Im Mittelpunkt des Verfahrens stand eine Klausel der ZVB/E-StB 2012. Danach sollte eine nicht in Anspruch genommene Sicherheit erst zurückgegeben werden, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind. Der BGH stufte diese Regelung als vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ein und hielt sie für unwirksam.

Das Gericht betonte, dass eine Gewährleistungsbürgschaft ausschließlich der Sicherung tatsächlich bestehender und durchsetzbarer Mängelansprüche dient. Eine Regelung, die den Auftragnehmer auch dann noch zur Aufrechterhaltung der Sicherheit verpflichtet, wenn solche Ansprüche nicht mehr bestehen, geht über diesen Sicherungszweck hinaus.

Für Auftraggeber bedeutet das nicht, dass eine Bürgschaft bei jeder bestrittenen Mängelrüge sofort herauszugeben ist. Bestehen konkrete und durchsetzbare Mängelansprüche, kann das Sicherungsbedürfnis fortbestehen. Entscheidend ist vielmehr die Situation im jeweiligen Einzelfall. Stellt sich dagegen heraus, dass die gerügten Mängel nicht bestehen, fehlt es grundsätzlich auch an einem Anspruch, den die Bürgschaft noch absichern könnte. Das Risiko, dass sich eine Mängelrüge als unbegründet erweist, rechtfertigt es nach der Entscheidung des BGH nicht, die Sicherheit auf unbestimmte Zeit zurückzuhalten.

Was bedeutet das für Auftraggeber?

Die Entscheidung zeigt, dass der Einbehalt einer Gewährleistungsbürgschaft nicht allein mit dem Hinweis auf eine erhobene Mängelrüge begründet werden sollte. Gerade bei Mängelrügen kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist ist eine sorgfältige Prüfung erforderlich.

Für den Auftraggeber kommt es darauf an, ob aus der Mängelrüge tatsächlich ein durchsetzbarer Anspruch folgt. Dabei sollte insbesondere geprüft werden, ob der gerügte Mangel festgestellt werden kann, ob er auf einer Leistung des Auftragnehmers beruht und ob der daraus resultierende Anspruch noch durchsetzbar ist.

Auch die Höhe der Sicherheit sollte nicht außer Betracht bleiben. Bestehen nur noch einzelne oder geringfügige Mängelansprüche, dürfte es unangemessen sein, die Bürgschaft weiterhin vollständig einzubehalten.

Bedeutung über den Einzelfall hinaus

Das Urteil betrifft unmittelbar die Klausel 110.3 der ZVB/E-StB 2012. Die dort getroffene Regelung kann daher nicht ohne Weiteres auf jede vertragliche Vereinbarung über die Rückgabe einer Gewährleistungsbürgschaft übertragen werden. Für Auftraggeber bleibt deshalb die konkrete vertragliche Regelung maßgeblich. Bei VOB/B-Verträgen stellt sich insbesondere die Frage, welche Auswirkungen die Entscheidung auf § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B hat.

Fazit

Der BGH begrenzt den dauerhaften Einbehalt einer Gewährleistungsbürgschaft, stellt ihre Sicherungsfunktion für berechtigte Mängelansprüche aber nicht infrage.