EuGH: Bauauftrag mit der Verpflichtung, dass Bauwerk nach Fertigstellung zu vermieten, unterfällt dem Vergaberecht

15.08.2014

Hierzu führt der Gerichtshof aus:

„… Hierzu ist vorab zum einen darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob ein Vorhaben einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der Unionsvorschriften darstellt oder nicht, in den Bereich des Unionsrechts fällt. Die … vorgetragene Qualifizierung des beabsichtigten Vertrags als "Mietvertrag" ist insoweit nicht entscheidend (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Deutschland, C-536/07 und die dort angeführte Rechtsprechung). Zum anderen ist bei einem Vertrag, der zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art aufweist, zur Bestimmung seiner rechtlichen Qualifizierung und der anwendbaren Unionsvorschriften auf seinen Hauptgegenstand abzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteile Auroux u. a., C-220/05, Kommission/Italien, C-412/04).

Im Ausgangsverfahren geht aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten hervor, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem der Comune di Bari von Pizzarotti der Abschluss des in Rede stehenden Vertrags angeboten wurde, die Errichtung des Gebäudes, auf das sich der Vertrag bezog, noch nicht begonnen war. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Hauptgegenstand des Vertrags in dieser Errichtung liegt, die zwangsläufig Voraussetzung für die spätere Vermietung des Gebäudes ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Deutschland, EU: C: 2009: 664, Rn. 56). Wie die deutsche Regierung hervorgehoben hat, muss allerdings, damit ein ´öffentlicher Bauauftrag´ im Sinne der Richtlinie 93/37 angenommen werden kann, die Errichtung des geplanten Gebäudes den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen genügen. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung zu nehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil Helmut Müller, C-451/08).

… Zwar enthält, worauf das vorlegende Gericht hinweist, der Entwurf einer "Verpflichtungserklärung zur Vermietung" auch charakteristische Merkmale eines Mietvertrags. … Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ausschlaggebend für die Einstufung des betreffenden Vertrags dessen Hauptgegenstand und nicht die Höhe der Vergütung des Unternehmers oder die Art und Weise ihrer Zahlung ist. … Daher ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 1 lit. a der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen ist, dass ein Vertrag, der die Errichtung eines Bauwerks, das den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen genügt, zum Hauptgegenstand hat, einen öffentlichen Bauauftrag darstellt und daher nicht unter den Ausschluss in Art. 1 lit. a Ziff. iii der Richtlinie 92/50 fällt, auch wenn er eine Verpflichtung enthält, das betreffende Bauwerk zu vermieten.“