Wann lediglich eine solche Alibifunktion vorliegt, muss je nach zu vergebender Leistung und im Einzelfall entschieden werden. Eine Gewichtung von weniger als 10 % für ein Kriterium ohne weiter hinterlegtes Bewertungssystem ist nach Ansicht der Vergabekammer mit dem Prinzip einer wirtschaftlichen Vergabe unvereinbar.
Im Rahmen eines Offenen Verfahrens wurde eine Bauleistung ausgeschrieben. Zuschlagskriterien sollten laut Bekanntmachung das wirtschaftlichste Angebot nach den in den Vergabeunterlagen genannten Kriterien sein. In den Vergabeunterlagen wurden in der Angebotsaufforderung der Preis und weitere Wertungskriterien gemäß einer Anlage “Gewichtung der Wertungskriterien” benannt. Diese Anlage sah vor, dass der Preis mit 90 % und der Technische Wert mit 10 % eingestuft werden sollte. Der Technische Wert wurde wiederum weiter untergliedert in Bauverfahren und Bauablauf, die jeweils mit 5 % gewichtet wurden.
Ein unterlegener Bieter wandte sich gegen die Vergabeentscheidung, u.a. mit der Rüge, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien gegen das Wirtschaftlichkeitsprinzip verstoße. Die Vergabekammer hielt den Antrag für zulässig, im Ergebnis jedoch für unbegründet.
Die schon in den Vergabeunterlagen enthaltene Gewichtung habe nicht i. S. d. § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB vor Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Denn eine Norm, aus der sich für den rechtlichen Laien unmissverständlich und zweifelsfrei ergibt, dass eine Gewichtung der Kriterien Preis zu Technischer Wert im Verhältnis 90:10 vergaberechtlich problematisch sein kann, existiere nicht.
In der Sache läge kein Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB vor. Der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 27.11.2913 (VII Verg 20/13), in der eine unzulässige Gewichtung von Zuschlagskriterien festgestellt wurde (Verhältnis Preis-Terminplanung 95 zu 5), habe ein anderer Sachverhalt zu Grunde gelegen. Im vorliegenden Fall würden zu dem Kriterium Technischer Wert bzw. den Unterkriterien Bauverfahren und Bauablauf im Angebot Angaben verlangt, die mit einem entsprechend vorab hinterlegten Punktesystem bewertet würden. Dass der Preis hier gleichwohl eine überragende Bedeutung habe, sei – der Rechtsprechung des BGH folgend - nicht zu beanstanden. Der BGH habe nämlich selbst die Festlegung eines einzigen Zuschlagskriteriums „Preis“ als mit dem Wirtschaftlichkeitsprinzip vereinbar angesehen.