Das beklagte Unternehmen hatte Baumaßnahmen bei der Klägerin mangelhaft ausgeführt, weshalb die Klägerin zur Nachbesserung aufforderte. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nach und beseitigten die Mängel. Die Klägerin bestellte daraufhin einen Sachverständigen, um die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung durch die Beklagte zu überprüfen. Die Klägerin verlangt nun die Erstattung der Kosten für den Sachverständigen vom beklagten Unternehmen.
Das OLG Köln verneinte in seinem Beschluss vom 03.09.2012 den Anspruch der Klägerin auf die Kosten des Sachverständigen. Nach Ansicht des Gerichts käme als Anspruchsgrundlage nur § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B in Betracht. Danach ist der Auftragnehmer (hier die Beklagte) verpflichtet alle entstanden Mängel zu beseitigen und die Kosten, die im Rahmen dieser Mängelbeseitigung anfallen, zu tragen. Die nachträgliche Kontrolle der Arbeit durch einen Sachverständigen dient, so das OLG, allerdings nicht der Durchführung der Mängelbeseitigung, sondern stellt eine abschließende Begutachtung dar. Erstattungsfähig wären Kosten für ein Sachverständigengutachten lediglich, wenn es der Einholung von Ursache und Ausmaß der eingetretenen Mängel – vor Mängelbeseitigung - dienen würde. Das war hier allerdings nicht der Fall, da die Beklagte die Mängel in eigener Verantwortung und Zuständigkeit beseitigt hatte und somit schon keine Schadenssymptomatik bestand.
Auch der Umstand, dass die Beklagte schon einmal mangelhaft gearbeitet hatte, begründet keinen Schadensersatzanspruch der Klägerin, da ihr bei einer mangelhaften Arbeit erst einmal Nachbesserungsansprüche zustehen. Eine Ausnahme wäre allenfalls gegeben, wenn es konkrete Umstände gäbe, die vermuten ließen, dass auch nach der Mängelbeseitigung das Werk immer noch mangelhaft sei. Dies war hier allerdings nicht der Fall.