Zu:OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.09.2011 - 23 U 137/10
Ein Generalunternehmer beauftragt im Rahmen eines VOB-Vertrags einen Brunnenbauer (Auftragnehmer) unter anderem mit Wasserhaltungs-/ableitungsmaßnahmen. Gegenüber seiner Schlussrechnung rechnet der Generalunternehmer mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 55.744 Euro auf. In dieser Höhe sei ein Entgelt für die Einleitung des Grundwassers in den öffentlichen Kanal angefallen. Der Auftragnehmer habe vor Einleitung in den Kanal von dem Generalunternehmer die Vorlage der Erlaubnis fordern müssen, da auch eine gebührenfreie Einleitung in einen Bach möglich gewesen sei. Hätte der Auftragnehmer die Genehmigung gefordert, wäre aufgefallen, dass diese nicht vorliegt, und dass das Wasser in den Bach hätte gepumpt werden müssen.
Das OLG verneint mit den in den Leitsätzen formulierten Grundsätzen einen Anspruch des Generalunternehmers. Den Auftragnehmer trifft keine Aufklärungspflicht gegenüber dem Generalunternehmer. Es handelt sich um eine übliche Wasserhaltungsmaßnahme mit üblichen wasserrechtlichen Genehmigungserfordernissen. Der Auftragnehmer darf von eigener Fachkunde des Generalunternehmers ausgehen, weil der Generalunternehmer ausweislich seines Firmenbriefbogens als Fachunternehmer im Bereich Kellerdichtung/Sanierung unternehmerisch tätig ist. Für ihn liegt die Obliegenheit des Generalunternehmers, die übliche und notwendige wasserrechtliche Erlaubnis rechtzeitig beizubringen, auf der Hand. Der Generalunternehmer kann sich seiner primären Obliegenheit aus § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B und seiner planerischen Verantwortung nicht unter Hinweis auf vermeintliche Überwachungs- Kontrollpflichten durch den Auftragnehmer aus § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/B entziehen. Schon durch die Leistungsbeschreibung ist klar, dass bei Ausführung der Werkleistung erhebliche Grundwassermengen abgeführt und irgendwo eingeleitet werden müssen. Dass diese Einleitung nach dem Willen des Generalunternehmers in das städtische Kanalnetz erfolgen soll, folgt daraus, dass der Generalunternehmer unstreitig vor Arbeitsbeginn die Einleitungsorte in den Kanal auf dem Gelände gezeigt hat.
Fehlende Genehmigungen machen den Bauvertrag nicht unwirksam, sie verbieten aber das Bauen. Solange die (Bau-)Genehmigung nicht erteilt ist, kann der Auftragnehmer mit seiner Bauleistungspflicht nicht in Verzug geraten, weil der Anspruch des AG auf Herstellung des Werks nicht fällig ist (BGH, NJW 1974, 1080). Vielmehr stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus §§ 6, 9 VOB/B zu.