01.01.2012
Bundesgerichtshof schafft Klarheiten im Bausicherheitenrecht
Zu: BGH, Urteile vom 09.12.2010 - VII ZR 7/10 (2 Entscheidungen)
Mit Urteil vom 9. 12. 2010 hat der Bundesgerichtshof für Klärung im Recht der Bausicherheiten gesorgt. Die in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Auftraggebers eines Kaufvertrages enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abstandsrechnungen ergebenden Werklohnforderung des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden. Eine Vereinbarung des Inhalts, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber kostenlos eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der vereinbarten Auftragssumme zu übergeben hat, ist für sich genommen wirksam.
Der 1. Entscheidung des BGH lag folgender Sachverhalt zu Grunde:
Ein VOB/B-Bauvertrag aus dem Jahr 2001 sieht in den vom Auftraggeber gestellten AGB vor, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der vereinbarten Auftragssumme zu übergeben hat. Nach einer anderen, ebenfalls vom Auftraggeber gestellten Klausel werden Abschlagszahlungen in Höhe von 90 % der jeweils nachgewiesenen, vertragsgemäßen, nicht mit wesentlichen Mängeln behafteten Leistung und abzüglich der vertraglich vereinbarten Kostenbeteiligung geleistet. Der Auftragnehmer wird insolvent. Der Auftraggeber klagt nach Vertragskündigung aus der Bürgschaft gegen den Bürgen, der die Sicherungsabrede für unwirksam hält und die Zahlung verweigert.
In diesem Fall entschied der BGH zu Gunsten des Bürgen. Die Sicherungsabrede sei unwirksam, was der Bürge gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB einwenden kann. Die Sicherungsabrede der Vertragserfüllungsbürgschaft ist für sich betrachtet nicht zu beanstanden. Zusammen mit der Vereinbarung über Abschlagszahlungen führte jedoch zu einer Übersicherung des Auftraggebers und damit zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers. Die Inhaltskontrolle muss beide zitierten Klauseln erfassen. Folgt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Es sei nicht Sache des Gerichts, auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll. Es kann dahinstehen, ob die Regelung zu den Abschlagszahlungen trotz § 632a BGB wirksam ist. Sie bewirkt, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer 10 % der nach Prüfung als berechtigt anerkannten Forderung für die erbrachten Werkleistungen nicht auszahlen muss, sondern bis zur Prüfung und Bezahlung der Schlussrechnung einbehalten darf. Hierdurch wird dem Auftragnehmer steigend Liquidität entzogen. Da der Einbehalt nicht abgesichert ist, trägt das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird. Dem Auftraggeber verleihen die Einbehalt von Abschlagszahlungen eine Sicherung für sämtliche vertraglichen Ansprüche, also auch solche, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zu Grunde liegende Sicherungsabrede bezieht. Hinzu kommt die weitere Belastung durch das Erfordernis, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % Auftragssumme zu stellen. Der Auftragnehmer muss seine Avalkreditlinie belasten und Avalzinsen zahlen. Auch ist zu berücksichtigen, dass die vom Auftraggeber zu leistenden Abschlagszahlungen nach Prüfung des Leistungsstands und der Mangelfreiheit bis zur letzten Abschlagsrechnung üblicherweise nicht dem vollen vereinbarten Wert der jeweils erbrachten Leistungen entsprechen, weil nach Stellung der jeweiligen Rechnung weitergearbeitet wird und der Auftraggeber durch Leistungsverweigerungsrechte und Aufrechnungsmöglichkeiten bereits in gewissem Maße geschützt ist. Die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten überschreitet daher das Maß des Angemessenen.
Die 2. Entscheidung des BGH hat folgenden Sachverhalt zur Grundlage:
Zwischen einem Auftraggeber und einem (später insolventen) Auftragnehmer kommt am 11.06.2001 ein VOB/B-Bauvertrag zu Stande. Gemäß den vom Auftraggeber verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber kostenlos eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10% der vereinbarten Auftragssumme, zahlbar auf erstes Anfordern, stellen. Im Prozess des Auftraggebers gegen den Vertragserfüllungsbürgen stellt sich nun die Frage, ob die Sicherungsabrede wirksam ist.
Der Bundesgerichtshof kam hierbei zu dem Entschluss, dass eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers entgegen den Geboten von Treu und Glauben sich nicht feststellen lässt. Dies gelte auch für die vereinbarte Höhe der Bürgschaft. Zwar ordnet § 14 Nr. 2 VOB/A 2000 für den öffentlichen Auftraggeber an, dass die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag 5 % der Auftragssumme nicht überschreiten soll. Eine Obergrenze für eine zwischen Unternehmern vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. In der Praxis hat sich für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Größenordnung von 10 % durchgesetzt. Die Sicherung des Auftraggebers in dieser Höhe benachteiligt den Auftragnehmer nicht unangemessen. Das Vertragserfüllungsrisiko verwirklicht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der hieraus folgende Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten. Auch die Vereinbarung, eine Bürgschaft auf 1. Anfordern zu stellen, belastete sich genommen den Auftragnehmer nicht unangemessen. Eine vom Auftraggeber vorformulierte Sicherungsabrede, welche dies vorsieht, sei zwar unwirksam, jedoch sei sie dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. Jedenfalls gelte dies dann, wenn wie hier die Sicherungsvereinbarung vor dem 01.01.2003 abgeschlossen wurde. Der Auftragnehmer kann lediglich verlangen, dass sich der Auftraggeber ihm und dem Bürgen gegenüber schriftlich verpflichtet, die Bürgschaft nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen. Dies hat der Auftraggeber getan.
Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Jochen Zweschper, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.