Keine Rügepflicht bei De- facto- Vergaben

01.01.2012

Keine Rügepflicht bei De- facto- Vergaben

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 19.07.2006 (Az.: VII-Verg 26/06) festgestellt, dass eine Rügepflicht für Bieter bei De- facto Vergaben nicht besteht. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, der dem Antragsteller auferlegt, einen im Vergabeverfahren erkannten Verstoß gegen Vergabevorschriften unverzüglich zu rügen, ist auf De- Facto Vergaben nicht anzuwenden, so das Gericht.

Im vorliegenden Fall forderte der Auftraggeber im Hinblick auf den Ablauf des bestehenden Vertrages mit der Antragstellerin ohne förmliches Verfahren fünf Unternehmen auf, ein Angebot für Wäschedienstleistungen abzugeben. Nach Auswertung der Angebote erteilte der Auftraggeber einem Unternehmen den Zuschlag. Nach fristgemäßer Kündigung des bestehenden Vertrages, unterzeichnete der Auftraggeber den neuen Vertrag mit diesem Unternehmen. Die Antragsstellerin, die ebenfalls aufgrund der Aufforderung ein Angebot abgegeben hatte, rügte erst dann unter Hinweis auf das Erfordernis einer europaweiten Ausschreibung das Vorgehen und leitet ein Nachprüfungsverfahren ein.

Das Nachprüfungsverfahren ist bei De- facto- Vergaben, bei denen kein förmliches Vergabeverfahren stattgefunden hat, eröffnet. Der bereits geschlossene Vertrag mit dem neuen Unternehmen steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen, da der Vertrag in analoger Anwendung von § 13 Satz 6 VgV nichtig ist. Der Auftraggeber hat die nicht berücksichtigten Bieter über die anderweitige Zuschlageserteilung und über die Gründe der Nichtberücksichtigung nicht informiert sowie die 14- tägige Frist nicht abgewartet. Die Antragsstellerin brauchte den Verstoß gegen das Erfordernis einer europaweiten Ausschreibung nicht zu rügen, den § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist auf De- facto ? Vergaben nicht anzuwenden. Auch habe die Antragsstellerin ihr Antragsrecht nicht verwirkt, selbst wenn sie bei Angebotsabgabe wusste, dass der Auftraggeber bei der Beschaffung der Wäschedienstleistung ein reguläres Vergabeverfahren hätte durchführen müssen und ihn hierauf nicht hingewiesen hat. Allein die Kenntnis vermag ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht den Vorwurf der Treuwidrigkeit zu begründen.

Die Entscheidung reiht sich in die Entscheidungspraxis ein, dass der Auftraggerber die Bieter auch außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahren über die beabsichtigte Zuschlagserteilung und die Gründe für die Nichtberücksichtigung informieren muss. Vorausgesetzt wird dabei, dass er über eine bloße Vorstudie des Marktes hinaus bei der Beschaffung mehrere Unternehmen beteiligt hat, die Angebote abgegeben haben, und er unter diesen Unternehmen eine Auswahl trifft. In diesen Fällen sieht sich der Auftraggerber nicht einem unbekannten Kreis von Interessenten gegenüber und muss daher seiner Vorabinformationspflicht nachkommen. Darüber hinaus folgt das OLG Düsseldorf der Ansicht, dass die Rügepflicht bei unterlassener Ausschreibung generell entfällt, da § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB weder nach seinem Wortlaut nach noch aus Wertungsgesichtspunkten auf De- facto- Vergaben anwendbar ist. Ein Bieter, der sich in Kenntnis der Erforderlichkeit eines regulären Vergabeverfahren an einer De- facto- Vergabe beteiligt, ohne den Auftraggeber auf den Rechtsverstoß hinzuweisen, handelt nicht rechtsmissbräuchlich.

Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Jochen Zweschper, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht