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 Jochen Zweschper
Jochen Zweschper

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Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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Fiktive Mängelbeseitigungskosten – Uneinige BGH-Senate

15.12.2020

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) lehnt weiterhin die Berechnung des „kleinen Schadensersatzes“ auf Basis fiktiver Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht ab. Dies teilte er dem V. Zivilsenat am 8. Oktober 2020 auf dessen Anfrage hin mit. Der für das Kaufrecht zuständige V. Zivilsenat des BGH will allerdings an seiner gegenteiligen Rechtsprechung festhalten. Der Streit geht nun in die nächste Runde.

Die Historie

In früherer Zeit war es sowohl bei (Immobilien-)Kaufverträgen als auch bei Werk-/ Bauverträgen zulässig, die voraussichtlichen (fiktiven) Kosten für die Beseitigung von Mängeln durch einen Sachverständigen schätzen zu lassen und diese im Wege des Schadensersatzes zu verlangen. Dies galt unabhängig davon, ob der Käufer bzw. der Bauherr die Mängel danach tatsächlich beseitigen ließ oder nicht. Im Jahre 2018 änderte der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat dann seine Rechtsprechung und schloss fiktiven Schadensersatz zukünftig aus (BGH, Urt. v. 22.02.2018, Az: VII ZR 46/17). Stattdessen hätten Bauherren/Auftraggeber gemäß dem VII. BGH-Senat bei Werkmängeln das Recht, diese nach Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist selbst beseitigen zu lassen (Selbstvornahmerecht). Ferner dürfe der Bauherr hierfür vom Auftragnehmer einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Ein solcher Vorschuss sei allerdings nach der Mangelbeseitigung abzurechnen.

Die vorstehenden Grundsätze gelten nach Auffassung des VII. BGH-Zivilsenats auch für Architektenverträge. Auch hier habe der Bauherr die Möglichkeit, gegenüber dem von ihm beauftragten Architekten eine Vorfinanzierung in Höhe der Kosten der Mangelbeseitigung am Gebäude als Schadensersatz zu verlangen, die später ebenfalls abzurechnen sei. Ein solches Selbstvornahmerecht und ein solcher Kostenvorschussanspruch sind allerdings im Kaufvertragsrecht nicht vorgesehen. Wurde die Immobilie vom Bauherrn verkauft, konnte dieser lediglich den Minderwert, der aufgrund des Mangels entstanden ist, als Schadensersatz gegenüber seinem Auftragnehmer verlangen, nicht jedoch in Gestalt fiktiver Mängelbeseitigungskosten.

Die Streitfrage

Der V. Zivilsenat des BGH, der u.a. für das Kaufvertragsrecht zuständig ist, hatte nun einen Fall zu entscheiden, bei dem der Käufer vom Verkäufer Schadensersatz in Form der geschätzten/ fiktiven Mängelbeseitigungskosten für eindringendes Wasser in eine Immobilie verlangte. Hierbei wollte sich der V. BGH-Senat der neuen Rechtsprechung des VII. BGH-Senats nicht anschließen und dem Käufer vielmehr fiktiven Schadensersatz zusprechen. Da somit eine abweichende Rechtsprechung zwischen beiden Senaten drohte, stellte der V. BGH-Senat am 13. März 2020 eine Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG an den VII. BGH-Senat, ob dieser an seiner abweichenden Rechtsauffassung festhalten wolle.

Diese Anfrage des V. Zivilsenates beantwortete der VII. Zivilsenat nun in seinem Beschluss vom 08.10.2020 – Az.: VII ARZ 1/20 – dahingehend, dass er an der in seinem Urteil vom 22. Februar 2018 vertretenen Rechtsauffassung festhalte. Demnach dürfe der Schadensersatz nicht anhand der voraussichtlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden. Aufgrund der unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen könne es im Kaufrecht durchaus richtig sein, fiktiven Schadensersatz zuzusprechen, wohingegen dieser im Werkvertragsrecht abzulehnen sei. Der VII. Zivilsenat hielt in seinem aktuellen Beschluss ebenfalls daran fest, dass sich auch der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Architekten auf Vorfinanzierung/ Vorschuss richten könne.

Wie geht es weiter?

Für den Fall einer abweichenden Rechtsauffassung zweier BGH-Senate zur selben Rechtsfrage sieht das Gerichtsverfassungsgesetz in § 132 eine Entscheidung des so genannten „Großen Senates für Zivilsachen“ vor. Von diesem soll eine umstrittene Rechtsfrage für alle Senate des BGH einheitlich und verbindlich entschieden werden, um die Einheit der Rechtsordnung zu wahren.

Es ist nunmehr Sache des V. Zivilsenates zu entscheiden, ob er der Auffassung des VII. Zivilsenates nun doch folgt oder ob er die zwischen den Senaten streitigen Fragen dem Großen Senat für Zivilsachen zur Entscheidung vorlegt. Wie sich der V. Senat entscheiden wird, ist vollkommen offen. Es bleibt somit weiterhin spannend.

(Bundesgerichtshof, Beschl. v. 08.10.2020 - VII ARZ 1/20)