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 Jochen Zweschper
Jochen Zweschper

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Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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News im April – Der 5. BGH-Senat macht, was er will (?)

15.04.2021

Nein, es war kein vorweggenommener Aprilscherz: Dem V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) war es mit seinem Urteil vom 12. März 2021 durchaus ernst. Danach kann im Kaufrecht ein Schadensersatzanspruch wegen Mängeln an einer Immobilie auch weiterhin anhand der voraussichtlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten (sogenannte "fiktiven") Mängelbeseitigungskosten berechnet werden. Damit geht ein Streit zweier BGH-Zivilsenate voraussichtlich zu Ende.

Die Vorgeschichte

Wie wir bereits im Newsletter vom Dezember 2020 berichteten, wollte sich der unter anderem für den Immobilienkauf zuständige V. Zivilsenat des BGH nicht der neuen Rechtsprechung des VII. BGH-Senats anschließen. Dieser ist für Streitigkeiten im Werk-, Bau- und Architektenrecht zuständig und billigt dem Besteller dort keinen fiktiven Schadensersatz mehr zu.

In dem vom V. Senat entschiedenen Fall verlangten die klagenden Käufer vom Verkäufer die Zahlung der voraussichtlichen Kosten für die Mängelbeseitigung an der von ihnen erworbenen Immobilie. Die Käufer hatten bis dahin in allen Instanzen Erfolg - und nunmehr auch vor dem BGH. Nach dessen Ansicht seien "fiktive" Mängelbeseitigungskosten im Kaufrecht anerkannt und entsprächen der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung. Daher könne der Käufer verlangen, dass entweder der mangelbedingte Minderwert ausgeglichen wird oder die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ersetzt werden. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Mangel tatsächlich beseitigt werde.

Unterschiedliche Ansicht zum VII. Senat im Werkvertragsrecht

Damit weicht die Rechtsprechung des V. Senats auch weiterhin von derjenigen des VII. Senats ab, der mit seinem Urteil vom 22. Februar 2018 (Az. VII ZR 46/17) seine jahrzehntelange Rechtsprechung aufgegeben hatte und im Werkvertragsrecht nun nicht mehr für zulässig erachtet, dass eine Berechnung des „kleinen Schadensersatzes“ auf Basis fiktiver Mängelbeseitigungskosten erfolgt. Stattdessen könne der Bauherr gegenüber dem Bauunternehmen und dem Architekten einen Anspruch auf Vorfinanzierung bzw. Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Kosten geltend machen, der allerdings nach der Mängelbeseitigung abzurechnen sei.

Der V. Zivilsenat hatte daher mit Beschluss vom 13. März 2020 (Az. V ZR 33/19) beim VII. Senat angefragt, ob dieser an seiner geänderten Rechtsprechung festhalte. Der VII. Senat bejahte dies ausdrücklich mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 (Az. VII ARZ 1/20).

Daraufhin urteilte der V. Senat nunmehr, dass sich die geänderte Rechtsprechung des VII. Senats nicht auf die kaufrechtliche Sachmängelhaftung übertragen lasse, zumal im Kaufvertragsrecht - anders als für den Besteller eines Werkes - kein Vorschussanspruch vorgesehen sei. Es sei aber nicht vertretbar, wenn der Käufer einer Sache die Mängelbeseitigung vorfinanzieren müsse. Eine Ausnahme gelte nur im Hinblick auf die Umsatzsteuer, die - wie im Werkvertrags- und auch im Deliktsrecht - nur dann zu ersetzen sei, wenn sie tatsächlich anfalle, so die Karlsruher BGH-Richter.

Auswirkungen dieser Entscheidung

Als Folge dieses Urteils des V. Senats müssen Käufer auch weiterhin nicht mit (oftmals hohen) Mängelbeseitigungskosten in Vorleistung treten. Denn der im Kaufrecht fehlende Vorschussanspruch wird durch den Schadensersatz in Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten kompensiert. Im Werk-, Bau- und Architektenrecht, das einen Vorschussanspruch kennt, bleibt es dagegen beim grundsätzlichen Verbot der fiktiven Schadensberechnung.

Entgegen der bisherigen weitverbreiteten Einschätzung wird diese Rechtsfrage nun doch nicht dem Großen Senat für Zivilsachen beim BGH vorgelegt, der bei einer zwischen zwei BGH-Senaten umstrittenen Rechtsfrage entscheiden kann, um die Einheit der Rechtsordnung zu wahren (§ 132 Abs. 2 Gerichtsverfassungsgesetz). Eine solche sog. Divergenz-Vorlage sei nach Ansicht des V. Senats nicht mehr erforderlich, weil keine grundsätzliche Bedeutung gegeben sei und der VII. Senat zudem seine Rechtsprechungsänderung mit "Besonderheiten“ im Werk- und Architektenvertragsrecht begründet habe, die nicht auf andere schuldrechtliche Vertragstypen übertragbar seien.

Beim Erwerb gebrauchter Immobilien seien die praktischen Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht im Regelfall gering. In diesen Fällen halten beide Zivilsenate weiterhin für zulässig, dass die noch nicht angefallenen geschätzten Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden - unabhängig von der Rechtsnatur des Vertrags.

Die Einordnung des Vertrags in das Kauf- oder in das Werkvertragsrecht wirke sich künftig vornehmlich dort aus, wo die Mängelbeseitigungskosten den mangelbedingten Minderwert erheblich überschreiten, so der V. Senat. Gerade dann gebe es für eine unterschiedliche Behandlung von Kauf- und Werkverträgen triftige Gründe, die bereits der VII. Senat in seinem Beschluss vom 08.10.2020 aufgezeigt habe.

Damit haben beide Senate durch ihre Entscheidungen nicht nur ihr Gesicht gewahrt, sondern für beide Rechtsgebiete trotz aller Unterschiede von Kauf- und Werkvertragsrecht auch eine praxisgerechte Lösung gefunden.

(Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.03.2021 - V ZR 33/19)