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Dr. Alfred Stapelfeldt
Dr. Alfred Stapelfeldt

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Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht

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Abschaltung einer Windenergieanlage zum Schutz von Vögeln

14.04.2022

Ordnet die Naturschutzbehörde nach der Erteilung der Genehmigung für eine Windkraftanlage (WKA) an, dass zum Schutz von Vögeln die Anlage in bestimmten Zeiträumen abzuschalten ist, kann sie sich ggf. auf die Generalklausel des § 3 Abs. 2 Bundes-Naturschutzgesetz (BNatSchG) berufen. Das gilt allerdings nur, wenn die Umstände, auf die sie die Anordnung stützt, nicht bereits während des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens bekannt waren.

Anordnung der Naturschutzbehörde 

Die Naturschutzbehörde ordnete 2021 gegenüber dem Betreiber der bereits 2009 genehmigten WKA an, diese zwischen dem 18. Mai bis zum 1. August 2021 tagsüber zum Schutz von in der Nachbarschaft der Anlage brütenden und nistenden Wiesenweihen abzuschalten. Die Wiesenweihe gehört zu den nach Anhang I der EU-Vogelschutz-Richtlinie 2009/147/EG zu schützenden Vogelarten.

Die Anordnung stützte die Behörde auf § 3 Abs. 2 BNatSchG - eine Generalklausel, nach der die für den Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde im Einzelfall erforderliche Maßnahmen bestimmen kann, um die Einhaltung der Pflichten aus dem BNatSchG sicherzustellen. Hiergegen wendete sich der Anlagenbetreiber.

Die Entscheidung des Gerichts

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg gibt dem Anlagenbetreiber unter Hinweis auf die Wirkungen der bereits vor geraumer Zeit erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung Recht (Beschluss vom 16.07.2021 - 12 MS 81/21).

Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

Bei der Genehmigung der WKA wurden die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) geprüft. Sie umfassen nicht nur die Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Grundpflichten des § 5 Abs. 1 BImSchG, sondern auch aller sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften mit Anlagenbezug und damit auch naturschutzrechtliche Belange einschließlich einer etwa erforderlichen Projektzulassung nach § 34 BNatSchG. Alle diese anlagenbezogenen Anforderungen werden nach § 13 BImSchG von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit umfasst (sog. Konzentrationswirkung). Aus diesem Grunde werden die für die konzentrierten Fachgebiete zuständigen Behörden im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren beteiligt (§ 11 der 9. BImSchV). Mithin wurde auch bereits vor Erteilung der Genehmigung im Jahr 2009 geprüft, welche Einschränkungen für die WKA im Hinblick auf den Vogelschutz zu treffen sind und welche nicht.

Konsequenzen für nachträgliche naturschutzrechtliche Anordnungen

Auf die Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG kann sich die zuständige Behörde nur berufen, wenn die Umstände, auf die sie ihre Anordnung stützt, nicht bereits während des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens bekannt waren. § 3 Abs. 2 BNatSchG ist also gegenüber immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlagen nur anwendbar, soweit sich nach der Erteilung der Genehmigung neue Erkenntnisse über bestimmte Gefahren oder Rechtsänderungen ergeben haben.

Beide Voraussetzungen hat das OVG Lüneburg im vorliegenden Fall verneint. Als maßgeblich weist das Gericht darauf hin, dass schon damals (2009) bekannt war, dass die Wiesenweihe in der Nähe der Anlage nistet. Deshalb hatte die Behörde in die Genehmigung sogar einen Auflagenvorbehalt aufgenommen. Sie hat sich dann aber weder auf diesen Auflagenvorbehalt berufen noch eine Teilaufhebung der Genehmigung gemäß § 21 BImSchG bzw. § 48 VwVfG verfügt, sondern ihre Anordnung ausdrücklich auf § 3 Abs. 2 BNatSchG gestützt. Dieser Fehler in der Auswahl der Rechtsgrundlage wurde der Behörde zum Verhängnis. Hätte die Behörde ich auf die „richtige“ Rechtsgrundlage gestützt, wäre ihre Anordnung wohl nicht aufgehoben worden, wie das Gericht in seiner Begründung angedeutet hat.

Damalige Genehmigung rechtswidrig, aber bestandskräftig

Das OVG weist den Antragsgegner in seiner Entscheidung zudem deutlich darauf hin, dass schon 2009 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht hätte erteilt werden dürfen. Das Risiko, dass die im Nahbereich einer WKA nistenden Wiesenweihen von den Rotoren der WKA erschlagen werden, habe schon damals bestanden. Der Antragsgegner hätte den Sachverhalt damals aufklären und abschließende Feststellungen treffen müssen.

Praxishinweis

Der Gesetzgeber hat das Konkurrenzverhältnis zwischen dem BImSchG und der Ermächtigung aus § 3 Abs. 2 BNatSchG nicht ausdrücklich geregelt. Grundsätzlich bestehen also beide Rechtsbereiche gleichberechtigt nebeneinander und verlangen nach vollständiger Durchsetzung. Aus den oben beschriebenen Gründen kann dies aber nicht dazu führen, dass das aufwendige immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren durch eine Anordnung nach § 3 Abs. 2 BNatSchG entwertet wird, obwohl ein entsprechendes Einschreiten auch schon zum Zeitpunkt der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung möglich gewesen wäre. Nach Sinn und Zweck der Regelungen ist der Anwendungsbereich von § 3 Abs. 2 BNatSchG daher entsprechend einzuschränken.