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 Jochen Zweschper
Jochen Zweschper

Partner
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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Viel Aufhebens um die Aufhebung von Vergabeverfahren

15.05.2021

Öffentliche Auftraggeber heben Vergabeverfahren oftmals auf, ohne dass ein nach den Vergabeordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Bei einer Aufhebung ohne anerkannten Grund kann dem Zuschlagsbieter jedoch ein Anspruch auf Schadensersatz zustehen. Mit einem Sonderfall hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) befasst: Hier hatte der Auftraggeber den Auftrag später an einen anderen Bieter vergeben, an den der Auftrag nach dem Ergebnis des ersten, grundlos aufgehobenen Vergabeverfahrens nicht hätte vergeben werden dürfen. 

Schadenersatzansprüche

Grundsätzlich ist der Auftraggeber (nachfolgend: „AG“) zur Zuschlagserteilung nicht verpflichtet; er unterliegt keinem Kontrahierungszwang. Bei einer Aufhebung ohne anerkannten Grund kann dem Zuschlagsbieter jedoch ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des sogenannten positiven Interesses, also des entgangenen Gewinns, gegen den AG zustehen.
Kann der Bieter nicht darlegen, dass ihm bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, erhält er dagegen nur das sogenannte negative Interesse ersetzt, d.h. den ihm im Verfahren entstandenen Aufwand, wie z.B. seine Bewerbungskosten.
Was aber, wenn der AG den Auftrag später an einen anderen Bieter vergeben hat, an den der Auftrag nach dem Ergebnis des ersten, grundlos aufgehobenen Vergabeverfahrens nicht hätte vergeben werden dürfen?

Sachverhalt

Der Bundesgerichtshof (BGH) befasste sich Ende 2020 mit einem solchen Fall (Urteil vom 08.12.2020 - XIII ZR 19/19). Eine Kommune hatte die schlüsselfertige Errichtung eines Mehrfamilienhauses zur Unterbringung von Flüchtlingen nach VOB/A ausgeschrieben. Der Bieter mit dem günstigsten Angebot hatte eine zweite Bindefristverlängerung abgelehnt. Daraufhin hob der AG die Ausschreibung wegen (angeblichen) Wegfalls des Beschaffungsbedarfs auf. Drei Monate später schrieb er das Bauprojekt neu aus. Der vormals günstigste Bieter beteiligte sich zwar wieder am Verfahren. Ein anderer Bieter unterbot ihn jetzt aber und erhielt den Zuschlag. Der im ersten Verfahren günstigste Bieter machte klageweise gegenüber dem AG die Zahlung von entgangenem Gewinn in Höhe von 53.900,- EUR geltend sowie unter anderem die Kosten der Angebotserstellung, die vom AG verlangten Kosten der Vergabeunterlagen und seine eigenen Rechtsanwaltskosten.

Entscheidung des BGH

In der dritten Instanz kam der BGH zum Ergebnis, dass der Kläger (nur) einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses habe, also des Schadens, der ihm durch die vergaberechtswidrige Aufhebung durch den AG entstanden ist. Dazu gehören die Kosten der Angebotserstellung. Die hierfür vom Bieter aufgewendeten Personalkosten seien dabei auch ohne konkreten Nachweis, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftet hätte, erstattungsfähig. Ferner seien vom AG auch die Kosten der Vergabeunterlagen und der Rechtsanwaltskosten des Bieters zu erstatten.
Der Ersatz des positiven Interesses blieb dem klagenden Bieter dagegen verwehrt. Zwar habe kein Aufhebungsgrund nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 vorgelegen, so dass die Aufhebung rechtswidrig gewesen sei. Das positive Interesse sei auch grundsätzlich erstattungsfähig, so der BGH, wenn der Zuschlag nicht dem “rechtmäßigen” Bieter erteilt wird. Der Fall, dass der Zuschlag an einen falschen (nicht zuschlagsberechtigten) Bieter geht, sei gleichzustellen mit der Situation, wenn der AG die Ausschreibung grundlos aufhebt und denselben Auftrag außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder im Rahmen einer neuen Ausschreibung an einen anderen Bieter vergibt, der ihn im (ersten) aufgehobenen Verfahren nicht hätte erhalten dürfen.
Gemäß dem BGH sei Voraussetzung für einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses, dass der später vergebene Auftrag das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betreffe und einem Zuschlag im aufgehobenen Verfahren an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter gleichzustellen ist. Dies sei der Fall, wenn der AG das Vergabeverfahren aufgehoben hat, um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens oder in einem Folgeverfahren an einen anderen Bieter vergeben zu können.

Im vorliegenden Fall sei laut BGH zwar die Behauptung des AG, der Beschaffungsbedarf sei weggefallen, widerlegt (dies zeigt schon allein die zweite Vergabe). Die Instanzgerichte konnten aber nicht feststellen, dass der AG die Ausschreibung in der Absicht aufgehoben hatte, um den Auftrag an einen anderen als den Bestbieter vergeben zu können. Der AG habe lediglich falsch eingeschätzt, wie sich die Zahl der ankommenden Flüchtlinge entwickeln würde, und wollte deshalb die Vergabe verschieben. Aufgegeben habe er seine Vergabeabsicht nie. Im Ergebnis müsse der AG daher laut BGH (nur) die vom Bieter verlangten Kosten der Angebotserstellung, der Vergabeunterlagen und die Anwaltskosten des Bieters (= negatives Interesse) tragen.

Praxishinweis

Hebt der AG ein Vergabeverfahren auf, ohne dass ein Aufhebungsgrund nach § 17 VOB/A, § 17 VOB/A-EU, § 63 VgV oder § 48 UVgO vorliegt, ist die Aufhebung rechtswidrig. Der AG verletzt damit eine Rücksichtnahmepflicht im vorvertraglichen Schuldverhältnis (Vergabeverfahren). Als Folge hiervon kann dem Bieter, dessen Angebot bei ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag erhalten hätte, ein Schadensersatzanspruch zustehen.
Für den Ersatz des positiven Interesses hat der BGH nun jedoch eine neue subjektive Anspruchsvoraussetzung geschaffen: Der AG muss die Absicht haben, dass er einen im aufgehobenen (ersten) Verfahren nicht zuschlagsberechtigten Bieter anstelle des Bestbieters beauftragen wollte. Das positive Interesse wird also (zusätzlich) von inneren Beweggründen des AG abhängig gemacht (Leinemann, IBR 2021, 194).
Demgegenüber ist der Personalaufwand des Bieters durch die Entscheidung des BGH zukünftig leichter erstattungsfähig. Es handelt sich hierbei nicht um Sowiesokosten. Zwar ist dieses negative Interesse betragsmäßig in der Regel sehr überschaubar (im BGH-Fall erhielt der Bieter nur 1.700,- EUR). Gleichwohl kann die rechtswidrige Aufhebung eines Vergabeverfahrens beim positiven Interesse für den AG teuer werden. Diese sollte daher gut bedacht und die Aufhebungsgründe gut dokumentiert sein.