Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Artenschutz und Windkraftanlagen stehen seit jeher in einem Spannungsverhältnis. Dem Versuch des hessischen Umweltministeriums, dieses Spannungsverhältnis zu Gunsten der Windenergie ein Stück weit aufzulösen, hat der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Kassel jüngst eine Absage erteilt (Beschluss vom 14.01.2021 - 9 B 2223/20).
Der europarechtlich geprägte Artenschutz stellt eines der wichtigsten juristischen Hindernisse für den Ausbau von Windkraftanlagen an Land dar. Entscheidend hierfür sind die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände in § 44 des Bundes-Naturschutzgesetzes (BNatSchG). Bei der Genehmigung von Windkraftanlagen ist sicherzustellen, dass diese im zukünftigen Anlagenbetrieb berücksichtigt werden. Hierzu gehört das Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG). Danach ist es unter anderem verboten, besonders geschützte Wildtierarten zu töten. Dieses Verbot wird – auf den ersten Blick – bereits dann verletzt, wenn auch nur ein einzelnes Exemplar eines solchen Tieres durch den Anlagenbetrieb zu Tode kommt, zum Beispiel dann, wenn es in die laufenden Rotoren fliegt. Im Normalfall greift allerdings § 44 Abs. 5 Nr. 1 BNatSchG. Danach liegt kein Verstoß vor, wenn das Tötungsrisiko nicht signifikant erhöht ist und bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann.
Als weiteres artenschutzrechtlichen Hindernis neben § 44 BNatSchG sind die Regelungen zum Schutz der FFH-Gebiete (Gebiete, die unter dem Schutz der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie stehen, auch Natura 2000-Gebiete genannt) zu beachten. Befinden sich die Anlagenstandorte in der Nähe eines FFH-Gebiets, ist zusätzlich eine Verträglichkeitsuntersuchung nach § 34 BNatSchG durchzuführen. Ein Widerspruch zu den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets kann zum Beispiel vorliegen, wenn zu diesen auch der Schutz besonders geschützter Tierarten zählt.
Folglich stellt sich bei der Genehmigung von Windkraftanlagen die Frage, ob es im Umfeld der geplanten Anlagen besonders geschützte Tierarten gibt und – falls dies der Fall ist – ob durch den zukünftigen Anlagenbetrieb das Tötungsrisiko signifikant erhöht und/oder die Erhaltungsziele eines Natura 2000-Gebiets beeinträchtigt werden. Um dies zu klären, sind vor Ort umfangreiche Ermittlungen dazu erforderlich, ob und welche besonders geschützten Arten betroffen sein könnten. So sah es auch in dem vom Verwaltungsgerichtshof (VGH) entschiedenen Fall aus.
Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung war der Eilantrag einer anerkannten Naturschutzvereinigung, die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen in Nordhessen nicht zu genehmigen. Im artenschutzrechtlichen Fokus stand dabei der Rotmilan, eine Vogelart, die zu den besonders geschützten Arten gehört. Gestritten wurde in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, welchen Abstand eine Windkraftanlage von einem Rotmilanhorst haben muss, damit eine Gefährdung des Rotmilans ausgeschlossen werden kann. Außerdem stellte sich die Frage, inwieweit die Anlage die Erhaltungsziele eines Natura 2000-Gebiets beeinträchtigen würde, da sich in einem nahe gelegenen FFH-Gebiet in einem Abstand von 1.300 m ein Rotmilanhorst befand.
Die Genehmigungsbehörde stützte sich bei ihrer Entscheidung auf den neuen hessischen Runderlass vom 17.12.2020. Dieser sieht eine Abstandsempfehlung von 1.000 m für den Rotmilan vor, den bereits der Vorgängererlass – dem hessischen Artenschutzleitfaden vom 29.11.2012 nannte. Diese Vorgabe geht auf die erste Fassung des sog. Helgoländer Papiers der Länderarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten (LAG VSW) aus dem Jahr 2007 zurück, in dem ein Abstand von 1.000 m von Windenergieanlagen zu Brutplätzen des Rotmilans für ausreichend angesehen wurde. Gemäß dem neuen hessischen Runderlass lag im konkreten Fall der Rotmilanhorst außerhalb dieses Radius, sodass die Behörde ohne weitere Untersuchungen eine Gefährdung des Rotmilans ausschloss.
Die Abstandsempfehlungen des Helgoländer Papiers aus dem Jahr 2007 sind allerdings inzwischen überholt. Sie wurden überarbeitet und angesichts neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse angepasst. Das aktuell gültige Helgoländer Papier aus dem Jahr 2015 sieht für den Rotmilan einen Mindestabstand von 1.500 m vor. Das Land Hessen hielt aufgrund eigener landesspezifischer Untersuchungen der Art Rotmilan jedoch an der Abstandsempfehlung von 1.000 m fest. Eine dreijährige telemetrische Studie im Vogelschutzgebiet Vogelsberg habe ergeben, dass 60 % der Flugbewegungen des Rotmilans bereits innerhalb einer 1.000 m Distanz um den Horst erfolgen. Die somit festgestellte enge Horstbindung ließ es nach Ansicht des Umweltministeriums zu, den Abstandswert gegenüber dem aktuellen Helgoländer Papier zu reduzieren.
Nach Meinung des VGH Kassel entspräche es dem aktuellen Stand der Wissenschaft, einen Mindestabstand von 1.500 m zwischen Rotmilanhorst und Windenergieanlage zu fordern. Aus Sicht des Gerichts legt der neue hessische Runderlass nicht nachvollziehbar dar, warum die Ergebnisse der Studie im Vogelschutzgebiet Vogelsberg in Mittelhessen auf das gesamte Bundesland Hessen übertragbar seien und somit eine Abstandsreduzierung rechtfertigten. So sei insbesondere nicht nachvollziehbar, dass die Modifikationen, auf der die am Vogelsberg durchgeführte Studie basiert, auf fachlichen Erkenntnissen beruhen, die landesweit Geltung beanspruchen können. Vor diesem Hintergrund könne sich die Genehmigungsbehörde nicht auf den hessischen Runderlass berufen und müsse seiner Entscheidung den Mindestabstand aus dem aktuellen Helgoländer Papier zugrunde legen.
Aufgrund der Abstandsunterschreitung von 1.500 m wäre daher aus Sicht des Gerichts eine weitergehende gutachterliche Untersuchung etwa in Form einer Habitatpotenzial- oder Raumnutzungsanalyse erforderlich gewesen, die jedoch nicht durchgeführt worden war. Da bereits eine Beeinträchtigung des Rotmilans in dem betroffenen FFH-Gebiet nicht ausgeschlossen werden konnte und folglich die Vorschrift des § 34 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BNatSchG (FFH-Verträglichkeitsprüfung) wahrscheinlich verletzt wird, konnte dahinstehen, ob durch das Vorhaben auch eine Verletzung von § 44 Abs. 1 BNatSchG verursacht wurde.
Aus der Entscheidung des VGH Kassel folgt, dass grundsätzlich das Helgoländer Papier (2015) den aktuellen Stand der Wissenschaft darstellt. Das schließt Abweichungen von diesem Papier nicht generell aus. Dieses räumt selbst die Möglichkeit ein, die Abstandsempfehlungen landesspezifischen Gegebenheiten anzupassen. Laut dem VGH Kassel soll dies jedoch nur für nachvollziehbar begründete Einzelfälle gelten. Daran fehlte es im vorliegenden Fall nach Ansicht des Hessischen VGH.
Anders beurteilt wurde die Rechtslage hingegen jüngst in Baden-Württemberg. Auch dort existiert seit Anfang 2021 ebenfalls ein neues Hinweispapier, welches für den Rotmilan lediglich einen Abstand von 1.000 m vorsieht. Anders als in Hessen wurden hier allerdings landesweit fachliche Erkenntnisse gesammelt und nicht lediglich einzelne Landschaftsräume separat betrachtet. Zudem hatte zuvor der VGH Mannheim mit Beschluss vom 06.08.2020 (Az.: 10 S 2941/19) festgestellt, dass der Abstandswert von 1.500 m aus dem Helgoländer Papier keinen bundesweit allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft darstelle, weil bereits ausdrücklich länderspezifische Abweichungsmöglichkeiten vorgesehen sind.
Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht ausgeschlossen, dass auch in Hessen zukünftig für den Rotmilan ein Abstandswert von 1.000 m für zulässig erachtet werden könnte. Das setzt voraus, dass es dem Umweltministerium gelingt, seinen Runderlass mit weiteren Erhebungen zu unterlegen und damit die vom Verwaltungsgerichtshof gerügte fehlende Nachvollziehbarkeit doch noch herzustellen.