Autor

 Jochen Zweschper
Jochen Zweschper

Partner
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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Losvergabe versus Gesamtvergabe

15.11.2022

Gemäß § 97 Abs. 4 GWB sind Leistungen grundsätzlich in Teillosen (d. h. in der Menge aufgeteilt) und in Fachlosen (d. h. getrennt nach Art oder Fachgebiet) zu vergeben. Hiermit sollen vornehmlich mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge berücksichtigt werden. Eine Gesamtvergabe ist nach dieser Vorschrift nur ausnahmsweise zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Der Auftraggeber muss hierbei die widerstreitenden Belange umfassend abwägen, um die für eine Gesamtvergabe sprechenden technischen oder wirtschaftlichen Gründe zu ermitteln. Diese Grundsätze hat das OLG Karlsruhe in einem aktuellen Beschluss vom 29.04.2022 nochmals bestätigt.

Bieter rügt Verzicht auf Losaufteilung

Der Auftraggeber (AG), eine Anstalt öffentlichen Rechts, schreibt im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb einen Rahmenvertrag über die Lieferung von Fachsoftware für Kommunen und Landkreise im Bereich der Sozial-, Arbeits-, Jugend-, Ausländer- und Integrationsverwaltung sowie ergänzender Dienstleistungen aus. Hierbei werden die Fachanwendungen für das Jobcenter und das Jugendamt gemeinsam im Rahmen eines einzigen Vergabeverfahrens ausgeschrieben. Ein Bieter rügt u.a. den Verzicht auf eine Losaufteilung, da dies einen Verstoß gegen § 97 Abs. 4 GWB darstelle. Nachdem der AG seiner Rüge nicht abhilft, leitet der Bieter ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer entscheidet, dass der AG das Verfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückzuversetzen und unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung neu auszuschreiben hat. Daraufhin legt der AG sofortige Beschwerde zum OLG Karlsruhe ein, um zu erreichen, dass der Nachprüfungsantrag des Bieters zurückgewiesen wird.

Entscheidung des OLG Karlsruhe

Das OLG Karlsruhe hält die sofortige Beschwerde des AG für zulässig und begründet. Die beabsichtigte Gesamtvergabe verstoße nicht gegen § 97 Abs. 4 GWB. Die Entscheidung des AG, die Fachanwendungen für das Jobcenter und das Jugendamt gemeinsam und einheitlich auszuschreiben, sei sach- und auftragsbezogen.

Erste Voraussetzung sei laut dem OLG Karlsruhe, dass die ausgeschriebene Leistung überhaupt losweise vergeben werden kann. Um dies feststellen zu können, sei insbesondere von Belang, ob sich für die spezielle Leistung ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen herausgebildet hat; hierbei seien die aktuellen Marktverhältnisse von wesentlicher Bedeutung. Eine Bildung von Fachlosen im vorliegenden Fall sei infolgedessen möglich.

Ferner sei eine Gesamtvergabe nur ausnahmsweise zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Der öffentliche Auftraggeber sei gehalten, sich in besonderer Weise mit dem Grundsatz der Fachlosvergabe und den im konkreten Fall dagegensprechenden Gründen auseinanderzusetzen und die widerstreitenden Belange umfassend abzuwägen. Im Ergebnis müssten die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen. Aufgrund des dem AG zustehenden Leistungsbestimmungsrechts sei seine Entscheidung allerdings nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob sie auf einer vollständigen oder zutreffenden Tatsachenermittlung und nicht auf fehlerhaftem Ermessen, insbesondere Willkür, beruht.

Die im Vergabevermerk zeitnah dokumentierte Abwägungsentscheidung des AG sei im konkreten Fall nicht zu beanstanden, so das OLG. So sei ein Parallel- und Mischbetrieb von zwei unterschiedlichen Softwarelösungen für den AG technisch kaum abbildbar. Wegen der Komplexität der ausgeschriebenen Leistungen und dem im Zusammenhang mit dem Rechenzentrumsbetrieb stehenden Aufwand des Hostings müsse eine möglichst einheitliche Bedien- und Systemarchitektur gewährleistet werden. Zudem habe der AG in seiner Dokumentation dargelegt, dass eine losweise Vergabe nur mit erheblichem Personalaufwand möglich wäre. Daher sei auch die mit einer Losaufteilung verbundene Kostensteigerung ein Grund für die Gesamtvergabe. Im Ergebnis erachtet das OLG Karlsruhe die Ausnahme der Gesamtvergabe für rechtmäßig.

Praxishinweis

Der Beschluss stimmt mit einer Vielzahl von Entscheidungen anderer Vergabesenate überein, wonach die Ausnahme einer Gesamtvergabe nach § 97 Abs. 4 GWB durch den Auftraggeber mit konkreten technischen und wirtschaftlichen Gründen und mittels einer umfassenden Abwägung im Einzelfall dargelegt werden muss. Hierbei muss sich die Begründung für eine Gesamtvergabe aus der Dokumentation des Vergabeverfahrens selbst ergeben. Liegen solche Gründe nicht vor, sind im Baubereich Generalunternehmer- bzw. Generalübernehmer-Vergaben und im Planerbereich die Zusammenfassung von mehreren Fachdisziplinen (die bei Architekten und Ingenieuren grundsätzlich eigene Fachlose darstellen) gemäß § 97 Abs. 4 GWB unzulässig.