Die Klägerin führte ein selbständiges Beweisverfahren wegen Baumängeln gegen den Bauunternehmer durch. Nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens kam es nicht zu einem Hauptsacheprozess zwischen den Parteien, so dass die Klägerin einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch nach §§ 91 ff. ZPO nicht geltend machen konnte. Eine Kostenerstattungspflicht des Unternehmens wäre nur im Fall eines der Klägerin zustehenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs gegeben. Von einem materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch werden auch die zur Durchsetzung des Anspruchs notwendigen Rechtsverfolgungskosten umfasst, wozu grundsätzlich auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO gehören, sofern dessen Einleitung zweckmäßig war. Ein solcher Anspruch setzt jedoch das Bestehen einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage voraus, deren sämtliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Im vorliegenden Fall kam ein Ersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 4 BGB sowie ein Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens aufgrund eines Sachmangels bzw. mangelhaft erbrachter Werkleistung nach §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1, 281 BGB in Betracht. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin scheiterte daran, dass sich die Beklagte mit den aus dem Werkvertrag resultierenden Leistungspflichten nicht in Verzug befunden hat. Insoweit fehlte es von vornherein an einer den Verzug begründenden Mahnung, weil die Klägerin der Beklagten vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens weder die angeblich von ihr festgestellten Mängel angezeigt hat noch diese unter Setzung einer Frist zur Mängelbeseitigung oder Nacherfüllung aufgefordert hat. Eine entsprechende Fristsetzung zur Nacherfüllung war im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich, weil die Beklagte die Nacherfüllung nicht endgültig und ernsthaft verweigert hatte und die Nacherfüllung auch nicht fehlgeschlagen war. Deshalb stand der Klägerin gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch zu.
Praxishinweis: Der vom OLG Frankfurt entschiedene Fall zeigt die enorme Relevanz einer Fristsetzung zur Nacherfüllung als Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowie von Gewährleistungsansprüchen.