Eine Bietergemeinschaft wurde von einer Ausschreibung zur arbeitsmarktrelevanten Dienstleistungen ausgeschlossen. Gegen den Ausschluss wurde sofortige Beschwerde eingelegt. Erst im Rahmen des Verfahrens der sofortigen Beschwerde wurde der Bietergemeinschaft vorgeworfen, dass sie ein unzulässiges Bieterkartell im Sinne des § 1 GWB gebildet habe und daher unwiderruflich wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszuschließen sei. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass lediglich die Referenzen des bevollmächtigten Vertreters der Bietergemeinschaft Berücksichtigung zu finden haben.
Der Vergabesenat des OLG stellte klar, dass nach den rechtlichen Regelungen die Bewerber- und Bietergemeinschaften wie Einzelbewerber zu behandeln sind und dass eine alleinige Berücksichtigung der Referenzen des bevollmächtigten Vertreters der Bietergemeinschaft nicht akzeptabel sei, da die Übertragung mit der Vertretungsfunktion häufig zufällig erfolgt und keine Schlussfolgerung zulässt, dass der Vertreter auch den größten Beitrag zum Referenzerfolg geleistet hat. Die ausschließliche schematische Berücksichtigung von Referenzen, die von dem bevollmächtigten Vertreter der Bietergemeinschaft erbracht wurden, sei willkürlich und nicht rechtens.
Der Senat ist darüber hinaus der jüngeren Rechtsprechung (siehe VK Sachsen, Beschluss vom 23. Mai 2014 (1/SVK/011-14)) gefolgt und hat ausgeführt, dass eine Kartellrechtswidrigkeit nicht per se jeder Bietergemeinschaft unterstellt werden darf. Sollte die Kartellrechtswidrigkeit in begründeten Einzelfällen vorliegen, dann ist die Vergabestelle aufgefordert, im Vergabeverfahren von sich aus bei den Bietern die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft in Erfahrung zu bringen. Klarstellend wurde darauf hingewiesen, dass eine automatische Pflicht der Bietergemeinschaft, sich ungefragt zu den Gründen des gemeinschaftlichen Anbietens zu erklären, nicht existiert.
Praxishinweis:
Das OLG Düsseldorf hat zutreffend entschieden, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft nicht von vornherein als unzulässig anzusehen ist. Die Entscheidung zeigt, dass Bietergemeinschaften und Einzelbieter gleichzustellen sind und ein Generalverdacht einer Kartellrechtswidrigkeit bei Bietergemeinschaften nicht gegeben ist.