Zu: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.12.2011 - Verg 96/11
Derzeit wird heftig darüber diskutiert, ob es die VOL/A 2009 gestattet, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufbürdet. Obwohl die VOL/A 2009 ein Verbot, ungewöhnliche Wagnisse zu übertragen, nicht mehr enthält, geht die herrschende Rechtsprechung davon aus, dass das Verbot als Ausdruck des Grundsatzes eines fairen Wettbewerbs nach wie vor gilt (OLG Dresden, IBR 2011, 656; VK Baden-Württemberg, IBR 2011, 1405 - nur online; VK Hessen, IBR 2011, 1289 - nur online; VK Münster, IBR 2011, 1284 - nur online). Gegen diese Auffassung hatte sich das OLG Düsseldorf mit seinem Beschluss vom 07.11.2011 (IBR 2012, 41) gewandt. Nach der VOL/A 2009 sei es dem Auftraggeber gestattet, ungewöhnliche Wagnisse zu übertragen, solange der Bieter noch "kaufmännisch vernünftig" kalkulieren könne. Im vorliegenden Fall schreibt der Auftraggeber den Abschluss von Rahmenverträgen mit Apotheken zur Belieferung von Vertragsarztpraxen mit Medikamenten aus. Eine Apotheke macht geltend, dass die Ausschreibung ungewöhnliche Wagnisse enthalte, die es nicht erlaubten, die anzubietenden Preise sicher zu kalkulieren.
Das OLG Düsseldorf entscheidet wie aus den Leitsätzen ersichtlich. Die Streichung des Verbots ungewöhnlicher Wagnisse aus der VOL/A 2009 bedeutet, dass das Verbot nicht mehr besteht und damit auch nicht anzuwenden ist. Nur in Ausnahmefällen kann sich ein Bieter demnach noch darauf berufen, dass die Kalkulation des von ihm anzubietenden Entgelts wegen der Besonderheiten des Einzelfalls unzumutbar sei. Darüber hinaus verweist das Gericht auf § 4 EG Abs. 1 Satz 2 VOL/A 2009, der für Rahmenverträge bestimmt, dass das Auftragsvolumen nicht abschließend festgelegt werden muss.