Zu: OLG München, Urteil vom 22.12.2010 - 9 U 5082/09; BGH, Beschluss vom 12.01.2012 - VII ZR 30/11 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
Der Bauunternehmer verpflichtete sich zur Errichtung einer Wohnanlage. Unter Berufung auf zahlreiche Mängel wurde die Abnahme der Werkleistungen unter Vorlage eines Privatgutachtens ausdrücklich abgelehnt. Es entwickelte sich eine Korrespondenz, in deren Verlauf Aufforderungen zur Beseitigung von Mängeln ergingen; ein selbständiges Beweisverfahren bestätigte die Mangelhaftigkeit. Außer der Ankündigung "anerkannte Mängel" zu beseitigen und der Vorlage eines eigenen Privatgutachtens, mit dem die Mängel negiert oder heruntergespielt wurden, geschah auf Seiten des Unternehmers nichts. Die Erwerberin macht nunmehr Ansprüche auf Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung in Höhe von 98.679,33 Euro und Ersatz von Gutachterkosten in Höhe von 10.588,06 Euro geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Der Bauunternehmer befindet sich in Verzug, auch ohne dass die Erwerberin ihm zuvor eine Frist zur Beseitigung aller Mängel gesetzt hat. Dabei stellt das OLG nicht alleine auf das Bestreiten der Mängel im Prozess ab. Sein Verhalten in den Jahren nach Fertigstellung des Gebäudes beweist vielmehr, dass der Bauunternehmer trotz der gutachterlich festgestellten Mängel nicht gewillt ist, sich zu seiner Mängelbeseitigungsverpflichtung zu bekennen. Damit ist der Weg zur Selbstvornahme frei, ohne dass es einer vorherigen Abnahme bedarf.