01.01.2012
Die Vergütung von Nullpositionen erfolgt wie nach freier Kündigung
Zu: OLG Bamberg, Urteil vom 15.12.2010 - 3 U 122/10
Der Anspruch auf Vergütung so genannter Positionen ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung von § 2 Nr. 4, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B 1996, § 649 S. 1 BGB (Abrechnung nach freier Kündigung). Für Nullpositionen stehen dem Auftraggeber in der Regel anteilige Baustellen Einrichtungs- beziehungsweise Baustellengemeinkosten und allgemeine Geschäftskosten sowie der kalkulierte Gewinn zu. Allerdings kommt ein Berechnung entsprechend § 2 Nummer 3 Abs. 3 VOB/B in Betracht, wenn in anderen Positionen Mehrmengen abgerechnet werden.
Im Jahr 1999 wurde ein Bauunternehmen mit der Verlegung einer Bundesstraße im Rahmen des Baus einer Bundesautobahn auf der Grundlage eines von der Behörde erstellten Leistungsverzeichnisses beauftragt. Mehrere Positionen des Leistungsverzeichnisses erwiesen sich bei der Ausführung aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten als nicht erforderlich und in vielen vollständig. Mit der Begründung, dass die Regelung des § 2 Nr. 3 VOB/B 1996 nicht anwendbar sei, berechnete die Bauunternehmung die in den Positionen nicht gedeckten Gemeinkosten, ohne jedoch eine Ausgleichsrechnung im Hinblick auf Positionen mit Mehrmengen durchzuführen.
Das Oberlandesgericht Bamberg bestätigt den grundsätzlichen Anspruch auf Vergütung von sog. Nullpositionen in entsprechender Anwendung des sich aus § 2 Nr. 4, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B 1996 ergebenden Rechtsgedankens und geht von der vergleichbaren Situation einer freien (Teil-) Kündigung durch den Auftraggeber aus, weil der Leistungsumfang im Risikobereich des Auftraggebers liege, vor allem, wenn er durch ein vom Auftraggeber gestelltes Leistungsverzeichnis bestimmt werde. In beiden Fällen habe sich der Auftragnehmer auf ein bestimmtes Leistungssoll eingestellt und dementsprechend kalkuliert. Es liege nicht in seinem Einflussbereich, wenn die Ausführungen teilweise entfallen. Ein rechtfertigender Grund dafür, dass die insgesamt getroffenen Aufwendungen, die bereits entstanden sein, vom Auftraggeber getragen werden sollten, bestehe nicht. Der Senat befasste sich nicht mit der Frage der exakten Berechnung, weil er den Klageanspruch mit Hinweis auf § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B 1996 abweist, nachdem die Auftragssumme den Abrechnungs Betrag nur geringfügig unterschreitet. Die Regelung des § 2 Nr. 3 VOB/B 1996 wird vom Gericht als Ausprägung des in § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B 1996 enthaltenen Grundsatzes der Anrechnung anderweitigen Erwerbs angesehen. Die Berechnung des Bauunternehmers berücksichtige nicht die übrigen Positionen mit Mehrungen und Minderungen.
Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Jochen Zweschper, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht